Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağı
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu (“SerPK”) ile geniş şekilde düzenlemeye gidilen en önemli konulardan biri de örtülü kazanç aktarımı yasağıdır. Mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 15nci maddesinden daha geniş bir düzenleme getiren SerPK madde 21 ile düzenleyici kamu otoritesi olan Sermaye Piyasası Kurulu’nın (“SPK”) öncelikli amaçlarından biri olan, halka açık anonim ortaklıklardaki pay sahiplerinin haklarının korumasının sağlanması konusunda önemli bir adım daha atılmıştır.
Sermaye piyasası mevzuatına tabi olan anonim ortaklıkların yönetimsel suiistimalleri sebebiyle, özellikle anonim şirketin kontrolünü elinde bulunduran kişi veya grubun dışında kalan pay sahiplerinin/azınlık pay sahiplerinin, bir başka deyişle sermaye piyasası yatırımcısı olan tasarruf sahiplerinin uğrayabilecekleri zararların önlenmesi, SerPK’nın öncelikli amacı ve bu kapsamda SPK’nın da en önde gelen görev ve yetkilerindendir[1].
Örtülü kazanç aktarımı sorunu, vergi kaybına neden olması sebebiyle öncelikle vergi mevzuatında, daha kapsamlı ama vergi odaklı olarak düzenlenmiştir. SerPK ise konuyu yatırımcı pay sahibi bakımından, daha özelde ve dar kapsamda düzenlemektedir.[2] SerPK’nın “Örtülü kazanç aktarımı yasağı” kenar başlıklı 21’inci maddesinin ilk fıkrasında örtülü kazanç aktarımı yasağının unsurları belirlenmiştir.
SerPK’nın 21’inci maddesinin 1’inci fıkrasında yer alan düzenleme “Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının; yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk[3], piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunmaları yasaktır.” şeklindedir.
Düzenlemede dikkat çeken önemli unsurlardan biri, yasağın kişi açısından uygulama alanı mülga 15’inci maddeye göre çok daha genişletilmiştir. Madde metninde görüldüğü üzere, halka açık ortaklıklar yanında, kolektif yatırım kuruluşları ile halka açık ortaklık ile kolektif kuruluşlarının iştirak ve bağlı ortaklıları da hükmün kapsamına alınmıştır. İşlemin karşı tarafında ise, hükümde belirtilen dört kategori kişinin yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler bulunmaktadır.
Madde metninden de açıkça anlaşıldığı üzere, hüküm ile kural olarak örtülü şekilde kazanç aktarılması yasaklanmaktadır. Hükmün ilk fıkrasında bu aktarımın dört şekilde gerçekleşebileceği belirtilmiştir. Söz konusu yollar, (i) kârlarının azaltılması (ii) malvarlıklarının azaltılması ve (iii) kârlarının artmasının engellenmesi veya (iv) malvarlıklarının artmasının engellenmesidir.
Maddede ayrıca, yasaklanan kazanç aktarımının, emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle gerçekleştirilebileceği belirtilmiştir.
SerPK madde 21 hükümdeki “işlem” kelimesinin anlamı öğretide, hizmet, vekalet, eser, alım/satım veya ortaklık gibi tipik veya atipik bir sözleşmeden veya davranıştan kaçınma şeklinde de olabileceği kabul edilmekte ve ilgili kişiler yararına ihaleye girilmemesi, yüksek fiyat verilmesi, bazı işlerin ilgili kişilere nakledilmesi şeklinde kazanç aktarılabileceği sonucuna varılmaktadır[4].
SerPK madde 21’in ikinci fıkrasında ise, örtülü kazanç aktarımı yasağının pasif olarak da ihlal edilebileceği belirtilmiştir. SerPK’nın 21’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan düzenleme, “Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının, esas sözleşmeleri veya iç tüzükleri çerçevesinde basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamaları da örtülü kazanç aktarımı sayılır.” şeklindedir.
SerPK madde 21’in ikinci fıkrasında getirilen düzenleme ile Mülga SerPK madde 15’ten daha ayrıntılı bir yaklaşım ile şirketin belirli bir yöntem dâhilinde yapacağı işlemlerle kârının yanında, mal varlığını azaltması da yasaklanmaktadır.
Anılan maddenin birinci fıkrası ile ikinci fıkrası beraber değerlendirildiğinde, birinci fıkrada yer alan (i) kârlarının azaltılması (ii) malvarlıklarının azaltılması ve (iii) kârlarının artmasının engellenmesi veya (iv) malvarlıklarının artmasının engellenmesi şeklindeki aktif faaliyetlerin yanında ikinci fıkrada yer alan (i) kârlarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamak ve (ii) Malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamak şeklinde pasif ihlallerin de madde kapsamında yasaklandığı görülmektedir.
Bu bağlamda belirtmek gerekir ki, yeni düzenlemede yasaklanan sadece aktif davranışla karın veya malvarlığının azaltılması ya da artmasının engellenmesi değildir. Pasif davranışla şirketin zarara uğratılması da örtülü kazanç yasağı kapsamında değerlendirilmektedir.
SerPK madde 21 uyarınca kaynak aktarımının halka açık anonim ortaklık tarafından bizzat ve/veya doğrudan yapılması şart değildir. Örtülü kazanç aktarımı halka açık şirketlerin bağlı ortaklığı ve/veya iştiraki tarafından bizzat ya da iştirak ve/veya bağlı ortaklıklar üzerinden de olabilir. Buna göre, doğrudan bir kazanç aktarımının yanında, grup ilişkisi çerçevesinde yapılan dolaylı işlemler sonucunda halka açık bir şirketten kayba neden olabilmektedir[5].
Yukarıda belirtilen düzenlemelerin bir diğer etkisi de, halka açık anonim ortaklıkların elde ettikleri kazancın korunmasının yanında, Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) kapsamında da düzenlenen mal varlığının korunması ilkesi ile paralel bir düzenleme getirmesidir. Örtülü kazanç aktarımı yasağına ilişkin bu hükümle, halka açık anonim şirketin mal varlığı korunmakta ve pay sahiplerinin, azınlıkta kalanların yeterli ve gerekli oranda kâr payı almaları imkânı yaratılmaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, şirket kârının veya malvarlığının azalması yani zarar sonucu doğuran örtülü işlemler genellikle muvazaalı işlemler olarak gerçekleşmektedir[6].
SerPK’nın 21’inci maddesinin üçüncü fıkrası belgeleme ve saklama yükümlülükleri getirerek; “Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları, ilişkili taraf işlemlerinin emsallerine, piyasa teamüllerine, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun şartlarda gerçekleştirilmiş olduğunu belgelemek ve bu durumu tevsik edici bilgi ve belgeleri en az sekiz yıl süre ile saklamak zorundadırlar. Birinci fıkrada belirtilen ilkelere aykırılığın tespitinde izlenmesi gereken usul ve esaslar Kurul tarafından belirlenir.” şeklinde düzenlenmektedir.
Anılan hükmün üçüncü fıkrasından da anlaşıldığı üzere, halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları, ilişkili taraf işlemlerinin emsallerine, piyasa teamüllerine, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun şartlarda gerçekleştirilmiş olduğunu belgelemek ve bu durumu tevsik edici bilgi ve belgeleri en az sekiz yıl süre ile saklamakla yükümlü tutulmuşlardır.
SerPK’nın 21’inci maddesinin dördüncü ve son fıkrasında da örtülü kazanç aktarımı halinde uygulanacak müeyyideye yer verilmiştir. Söz konusu hüküm uyarınca, kazanç aktarımının Kurulca tespiti hâlinde halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları, Kurulca belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanunî faizi ile birlikte mal varlığı veya kârı azaltılan ortaklığa veya kolektif yatırım kuruluşuna iadesini talep etmeli ve kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar Kurulca belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanunî faizi ile birlikte iade etmelidirler. Ayrıca, örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlali ile ilgili 94. ve 110. maddeler uyarınca hukuki, cezai ve idari yaptırımların uygulanması mümkündür.
Bu bağlamda, kazanç aktarımının SPK tarafında tespiti hâlinde halka açık ortaklık, aktarılan tutarın kanuni faiziyle iadesini talep edebilir, denetleme sonuçlarını kamuya duyurabilir. İlgili işleme ilişkin iade davası açılması, aykırılığın giderilmesinin talep edilmesi, iptal-butlan-yokluk davası açılması, imza yetkisinin kaldırılması, görevden alma gibi tedbirler de uygulanabilmektedir. Cezai Sorumluluk açısından da “güveni kötüye kullanma suçu” ve “idari para cezası” uygulanabilmektedir.
Sonuç olarak görülmektedir ki, örtülü kazanç aktarımı söz konusu olduğunda, şirket malvarlığına olumsuz etkinin yanında, kâr düşük olacağından yatırımcının kararı olumsuz olacak, ayrıca menkul kıymetlerin değeri de düşecektir. Bu nedenle, paylar olması gerekenden daha sıklıkla el değiştirecek, çoğu zaman da büyük pay sahiplerinin eline geçecek şekilde bir tedavül meydana gelecektir. Bu bağlamda, SerPK madde 21 ile getirilen ve yukarıda detaylarından bahsedilen düzenleme ile, halka açık ortaklık ve dolayısıyla yatırımcı pay sahiplerinin korunması ve şirket kaynaklarının kontrol gücü olan ilişkili kişilere aktarılmasının önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Bu düzenleme ile, ortaklığın kontrolünü elinde bulunduran kişilerin doğrudan veya dolaylı yollardan, şirket yönetim kurulu üzerinden yapacakları/yaptıracakları, şirket karlarını veya malvarlığını azaltan ya da bunların artmasını engelleyen kaynak transferleri/örtülü kazanç aktarımı işlemlerine hukuken müdahale imkanı doğmaktadır[7].
- Arslan Kaya İÜHFM C. LXXI, S. 2, s. 193-204, 2013.
- Arslan Kaya İÜHFM C. LXXI, S. 2, s. 193-204, 2013.
- Bkz. KVK m. 13.
- Ünal Tekinalp, Sermaye Piyasası Hukukunun Esasları, İstanbul 1982, s. 77.
- Arslan Kaya İÜHFM C. LXXI, S. 2, s. 193-204, 2013.
- Akbulak/Akbulak, Sermaye Piyasası Araçları s. 386-387.
- Arslan Kaya İÜHFM C. LXXI, S. 2, s. 193-204, 2013.
Bu makalenin tüm hakları saklıdır. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın bu makale kullanılamaz, çoğaltılamaz, kopyalanamaz, yayımlanamaz, dağıtılamaz veya başka bir suretle yayılamaz. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın oluşturulan içerikler takip edilmekte olup, hak ihlalinin tespiti halinde yasal yollara başvurulacaktır.
Diğer İçerikler
Türkiye otomobil ve hafif ticari araç piyasası, 2000’li yılları sürekli yükselen, 2010’lu yılları ise yine yüksek ve stabil seyreden satış adetleriyle geride bıraktı. Bu dönemde pazarın büyümesinde, alım gücünün yüksekliği kadar, krediye kolay ulaşım ve ürün çeşitliliği de etkiliydi. Üretimin de benzer şekilde artmasıyla birlikte...
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) m. 638 ila TTK m. 640 arasında limited şirketlere özel düzenlenen çıkma ve çıkarılma kurumları ile anonim şirket yapısından farklı olarak limited şirket ortaklarına şirketten çıkma ve şirkete de ortağı çıkarma hakkı tanımaktadır...
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”), anonim şirketleri yönetim kurulunun idare ve temsil edeceği kuralını korur. TTK, temsil yetkisinin nasıl kullanılacağını, temsile yetkili kişilerin tescil ve ilanını, temsil yetkisinin devrini ve sınırlarını düzenler. Aşağıda yetkinin devri başta olmak üzere, anonim şirketlerde temsil yetkisi...
Adi ortaklıklar Türk Hukuku’nda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK” veya “Kanun”) 620 ve 645. maddeleri arasında düzenlenir. Adi ortaklık sözleşmesi Kanun’da, iki veya daha fazla kişinin emeklerini veya mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendiği sözleşme olarak tanımlanır...
Birleşme ve devralma süreçleri; şirketlerin benliklerini ve hukuki statülerini en ciddi şekilde etkileyen hukuki süreçlerin başında gelir. Hukuki, vergisel, finansal ve operasyonel incelemelerin yürütülmesinin ardından taraflar işlemin gerçekleştirilmesi konusunda bir mutabakata vardığı takdirde müzakere süreci başlar...
Franchising, pazar erişimini ve marka bilinirliğini dünya çapında genişletmek için kullanılan popüler bir iş modelidir. Tek marka satma koşulu içeren mağaza sözleşmeleri (mono-brand store agreements) şeklindeki dağıtım sözleşmelerine kıyasla daha az yaygın olmasına rağmen franchising, lüks markaların dağıtım...
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (“HGK”) 2019/149 E. 2022/894 K. sayılı 14.06.2022 tarihli kararında tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisini, kredi sözleşmesinden kaynaklanan bir uyuşmazlıkta kefil ile borç alan şirket arasındaki ilişki bağlamında değerlendirdi. HGK, tüzel kişilik perdesinin aralanması...
Avrupa Birliği yabancı yatırımcılar için önemli bir yatırım merkezi olmaya devam ediyor. Avrupa Komisyonu’nun hazırladığı Avrupa Birliği’ne gelen doğrudan yabancı yatırımların izlenmesine ilişkin İkinci Yıllık Rapor’da yer alan verilere göre Avrupa Birliği 2021 yılında 117 Milyar Euro değerinde yabancı doğrudan...
Pay devrinin, bir sermaye şirketinin paylarına ilişkin hukuki işlemler arasında ilk akla gelen, uygulamada da en sık karşılaşılan işlem olduğu söylenebilir. Bununla beraber bir sermaye şirketinin payı, devir dışında işlemlere de konu olabilir. Bunlara ilişkin örnekler, uygulamada en sık görüldüğü ve öğreti tarafından...
Hızla büyüyen ve gelişen e-ticaret sektöründeki oyuncuların davranışlarını düzenlemek amacıyla 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkındaki Kanun (E-ticaret Kanunu veya Kanun) kısa süre önce köklü bir değişime uğramıştı. 1 Ocak 2023 itibariyle yürürlüğe giren yeni düzenlemeler ile e-ticaret...
11 Haziran 2021'de Alman Federal Meclisi, yalnızca Alman şirketlerini değil, aynı zamanda bu şirketlerin yabancı ülkelerdeki (Türk kuruluşları dahil) tedarikçilerini de etkileyen Alman Tedarik Zinciri Uyum Yasası’nı (Lieferkettensorgfaltsgesetz) ("Yasa") onayladı. 1 Ocak 2023 tarihinde yürürlüğe giren...
İsviçre Federal Konseyi, 21 Aralık 2007 tarihinde şirketler hukukuna ilişkin değişiklikleri de içeren İsviçre Borçlar Kanunu revizyon taslağını onayladı. Federal Konsey 28 Kasım 2014 tarihinde taslak revizyonu görüşe açtı. Kapsamlı tartışmalar ve uzun bir yasalaşma sürecinin ardından, İsviçre Borçlar Kanunu'nda...
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun beşinci kitabı olan deniz ticaretine ilişkin hükümler altında dördüncü kısmı altında deniz ticareti sözleşmeleri düzenlenir. Bu bölümde düzenlenen sözleşme tipleri içerisinde uluslararası deniz taşımacılığı pratiğinde en sık kullanılan, üçüncü bölümde m.1138 vd. maddelerinde...
Gelişmekte olan ticari faaliyetler ve özellikle inşaat, enerji ve madencilik alanlarında yapılmakta olan geniş çaplı yatırımlar neticesinde şirketler, güçlerini birleştirerek bu yatırımlara iştirak etmek ve gerek uzmanlıklarını, gerekse finansman imkânlarını birlikte kullanarak daha güçlü bir şekilde projelerde yer almak...
Türk Ticaret Kanunu (“TTK veya Kanun”) 159’uncu ve devam maddelerinde bölünme hükümlerine yer vererek, şirketlere farklı yapılanma modellerini uygulama ve yeni hukuki oluşumları hayata geçirme imkanı tanımaktadır. Şirketler bölünme yöntemini kullanarak belirli bir malvarlığı unsurunu veya unsurlarını...
FIDIC (Fédération Internationale Des Ingénieurs-Counseils) kısaltılmış adıyla anılan Müşavir ve Mühendisler Uluslararası Federasyonu, 1913 yılında kurulmuş bir meslek örgütüdür. Üyeleri çeşitli ülkelerden usulüne uygun olarak seçilmiş müşavir-mühendis birlikleri olup Örgüt’e üyelik her ülkeden tek bir meslek birliği...
INCOTERMS, milletlerarası ticarette sıklıkla kullanılan ticari terimleri açıklamak için Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) tarafından yayımlanan bir kurallar bütünü olarak tanımlanabilir. Anılan kuralların amacı, milletlerarası ticareti güvenli bir şekilde kolaylaştırmak ve hızlandırmaktadır...
Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı tarafından hazırlanan ve 31 Ekim 2012 tarihli Resmi Gazete ’de yayınlanarak yürürlüğe giren Limanlar Yönetmeliği (“Yönetmelik”) her bir liman için ayrı ayrı çıkarılmakta olan tüzük, yönetmelik ve talimatları tek bir Yönetmelikte bütünleştirmektedir. Bu yönde...
Kural olarak sözleşmeden doğan hak ve borçlar sadece sözleşmenin tarafı olan alacaklı ve borçlu arasında hukukî sonuç doğurur. Bu prensip hukukumuzda “sözleşmelerin nispiliği” olarak adlandırılır. Genel olarak, sözleşmenin tarafları dışındaki üçüncü kişiye bir edimin yerine getirilmesinin üstlenildiği...
Dijitalleşen dünyada büyüyen ve gelişen e-ticaretin kuralları değişiyor. Önceleri dijital pazarın odak noktası olarak gösterilen e-ticaret, çok geçmeden dijital ekonominin itici gücü olarak ifade edilmeye başladı. Ancak e-ticaretin büyüme hızı ve kısa süre içinde geçirdiği dönüşüm dikkate alındığında...
Bir şirketin feshi, tescil ile kazanılan tüzel kişiliğin ortadan kalkmasına yol açarak, şirketin sona erme sebeplerinden biri olarak karşımıza çıkan infisahın, özellikli bir görünümüdür. Hâkimin inşai hükmüyle bir şirketin feshine ve bunun doğal sonucu olarak sona ermesine yol açan bu özel dava türü...
Kontrol veya yönetimin bir ailenin üyelerine ait olduğu şirketler, aile şirketi olarak kabul edilir. Aile üyeleri, şirket kontrolünü sağlayan payları elinde tutabildiği gibi yönetim yetkisini de elinde bulundurur. Aile şirketleri, aile üyeleri için fırsat, güvence ve gelir demektir...
Türkiye 7 Aralık 1993 tarihli 3939 sayılı Kanun ile Eşyaların Karayolundan Uluslararası Nakliyatı için Mukavele Sözleşmesi’ne (“CMR”) katılmayı uygun buldu ve CMR Türkiye’de 31 Ekim 1995 tarihinde yürürlüğe girdi. CMR’nin 1/1 maddesi uyarınca, tarafların tabiiyeti ve ikamet yerinden bağımsız olarak...
Türk hukukunda adi ortaklıklar 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) 620 ve devamı maddelerinde düzenlenir. Adi ortaklık sözleşmesi, iki veya daha fazla kişinin emeklerini veya mallarını ortak bir amaca (nihai olarak kazanç elde etme amacına) ulaşmak üzere...
Anonim şirketlerde örtülü kazanç aktarımı, geniş anlamda şirket malvarlığının ilişkili taraflara aktarılmasını konu alan ve birçok farklı görünümü barındıran bir kavram olarak karşımıza çıkar. Sermaye piyasaları hukukunda kanun seviyesinde ve...
Çoğunlukla start-up yatırımlarında karşımıza çıkan sermaye iştirak sözleşmeleri, bir yatırımcının bir şirkette sermaye artırımı ile çıkarılacak yeni payları taahhüt ederek sermaye artırımına katılması ve pay sahibi olmasına ilişkin hüküm ve koşulları düzenler...
Belirli koşulları taşıdığı takdirde ıslak imza ile aynı hukuki sonuçları doğuran elektronik imza, pek çok hukuk sisteminde kendine yer edinmiş ve ticari hayatın hız kazanmasını sağlamıştır. Farklı hukuk sistemlerinde çeşitli türleri ve uygulamaları bulunsa da elektronik imzanın...
INCOTERMS, milletlerarası ticarette sıklıkla kullanılan ticari terimleri açıklamak için Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) tarafından yayımlanan bir kurallar dizisidir. Incoterms kurallarının amacı milletlerarası ticaretin güvenli ve hızlı bir şekilde yürütülmesine katkıda bulunmak ve bunu kolaylaştırmaktır...
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”), anonim şirketleri yönetim kurulunun idare ve temsil edeceği kuralını korur. TTK, temsil yetkisinin nasıl kullanılacağını, temsile yetkili kişilerin tescil ve ilanını, temsil yetkisinin devrini ve sınırlarını düzenler. Bu ayki hukuk postası makalesi, yetkinin devri başta olmak üzere...