Sağlık Hizmetleri KÖİ Projeleri: Finansman Sağlayanların Doğrudan Anlaşması
Yazarlar: Av. Özgür Kocabaşoğlu, Av. Nezihe Boran Demir
Giriş
Türkiye’de özellikle sağlık projelerinde kamu-özel işbirliği (“KÖİ”) modelinin uygulanması ile Finansman Sağlayanların Doğrudan Anlaşmaları (“FSDA”) daha fazla kullanılmaya başlanmıştır. KÖİ projelerinde kredi verenler ile üçüncü tarafın (bu Hukuk Postası makalesi açısından üçüncü taraf Türkiye Cumhuriyeti Sağlık Bakanlığı’dır (“İdare” veya “Sağlık Bakanlığı”)), karşılıklı taraf oldukları tek sözleşme olmasından dolayı FSDA büyük önem arz eder. Kredi verenler İdare’den daha fazla koruma temin edebilir ve bu sayede FSDA’lar tahtında yer alan bazı mekanizmanlar ile bir takım zorlukların üstesinden gelebilirler.
Bu Hukuk Postası makalesinde FSDA’nın temeli ve önemine, Türk mevzuatı açısından niteliğine ve FSDA’da yer alan hükümlerin içeriğine ve yapısına değinilecektir. Ayrıca, step-in hakları gibi FSDA’da yer alan bir takım hükümler tartışılacaktır.
FSDA’ların Temeli ve Önemi
Türkiye’deki sağlık sektörü KÖİ projelerinin çerçevesi Birleşik Krallık’ta uygulanan özel finansman girişimi metodunun yapısından gelmektedir. Türkiye sağlık sektörüne KÖİ modelinin girmesi ile beraber, İdare özel sektör tekniklerini ve yeteneklerini kamu hizmetlerine taşımayı hedeflemektedir. Proje sözleşmeleri altında oluşturulan bu gibi modeller kredi verenleri cezbetmek ve proje şirketine finansman sağlayabilmesi için imkân tanımaktadır.
Kredi verenler doğrudan anlaşması olarak da anılan FSDA, (i) Türkiye’de KÖİ sağlık projeleri ihalesini kazanan tarafından özel amaçlı kurum olarak kurulan proje şirketi ile (ii) KÖİ projesini finanse edecek olan kredi veren(ler) veya sendikasyon kredisinde kredi verenlerin temsilcisi ve (iii) Türkiye’deki KÖİ sağlık projelerinde idare tarafı olan Sağlık Bakanlığı arasında imzalanan üç taraflı bir sözleşmedir.
Bir KÖİ projesinde FSDA’ın imzalanmasındaki esas neden, proje şirketinin proje kapsamındaki önemli yükümlülüklerini yerine getirmekte başarısızlığa uğraması durumunda veya proje sözleşmesinin sona erme tehlikesi halinde, kredi verenlerin meydana gelebilecek zararlardan korunmasıdır. Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanununun[1] (“KÖİ Kanunu”) gerekçesinden de anlaşılabileceği üzere, KÖİ Kanunu’nun amaçlarından birisi de KÖİ projelerinin bankalarca kabul edilebilirliğini arttırmaktır.
Türkiye’deki KÖİ sağlık projelerinde, proje şirketi projenin kredi verenlerine, özellikle üst hakkı ipoteği, teminat amaçlı alacağın devri, hesap rehini, hisse rehini gibi teminatların dâhil olduğu dolu bir teminat paketi temin etmektedir. Tük hukuku uyarınca, henüz mahkemelerce sınanmamış olsalar dâhi, bazı teminatların geçerliliğine ilişkin doktrinde tartışmalar yer almaktadır. Bu nedenle, proje kapsamındaki teminat paketine kıyasen FSDA kredi verenlerin gözünde daha değerli bir teminat olarak değerlendirilmektedir.
Türk Mevzuatı Altında FSDA’ların Niteliği
KÖİ sağlık projeleri kapsamında, KÖİ Kanunu tahtında FSDA’ın imzalanmasına veya niteliğine ilişkin açık bir atıf yer almasa dahi KÖİ Kanunu’nda proje şirketinin temerrüdü halinde ve bir takım şartların oluşması koşuluyla, İdare’nin ve kredi verenlerin anlaşarak proje şirketinin hissedarlığının değiştirebileceği düzenlenmektedir. Bu bağlamda, kanun koyucu KÖİ sağlık projelerinde İdare ile kredi verenlerin bir anlaşma imzalanmasına olanak tanımış ve kredi verenler için step-in haklarına ilişkin anlaşmaya hüküm konulmasına kapıları açmıştır. Yukarıda anlatılanlara ilaveten, kanun koyucu benzer bir tutumu enerji piyasasında da benimsemiştir. Hem Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği[2] hem de Doğal Gaz Piyasası Lisans Yönetmeliği[3] kapsamında benzer hükümler yer almaktadır. Buna göre, mevzuatta belirtilen bir takım şartların gerçekleşmesi halinde kredi verenlerin uygun ikame yatırımcı atamalarına imkân sağlanmıştır.
KÖİ Kanunu’nun FSDA’nin niteliğine ilişkin olarak açık hüküm içermemesinden dolayı, FSDA’ın niteliğinin tespiti için taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinin gözden geçirilmesi gerekmektedir. FSDA taraflarının niyeti, FSDA’ı proje sözleşmesinden bağımsız ve ayrı tutmaktır. Böylece, taraflar FSDA’ın geçerliliğinin kaderini proje sözleşmesinin geçerliliğine veya sona ermesine bağlamak istememektedirler. Özellikle belirtmek gerekir ki; işbu Hukuk Postası makalesi tarihi itibariyle FSDA’ın bağımsız niteliğine ilişkin Türk mahkemelerince verilmiş bir karar yer almamaktadır.
FSDA’ın Hükümleri
Türkiye’deki sağlık sektörü projelerindeki FSDA diğer proje finansmanı işlerinde kullanılan doğrudan anlaşmalarda kullanılan karakteristik hükümlere benzer hükümleri içerir. Tanımlar, sözleşmenin yorumu, ayrılabilirlik, gizlilik, bildirim, uygulanacak hukuk, vs. gibi alışılagelmiş sözleşme hükümleri dışında bahsetmeye değer hükümler kısaca aşağıda değinilmektedir.
Teminata Rıza Gösterilmesi
Yukarıda da bahsedildiği üzere, proje şirketi projenin kredi verenlerine diğerlerinin yanı sıra özellikle İdare tarafından proje şirketine sağlanan üst hakkı üzerinde ipotek, teminat amaçlı alacağı temliki (devri) gibi teminatların da yer aldığı bazı teminatlar sağlamaktadırlar. Türk hukuku uyarınca, kanunlar veya sözleşme uyarınca veya işin doğası gereği engellenmemiş olduğu sürece, kural olarak alacakların devrinde borçlunun onayı alınmadan alacağın devri gerçekleştirilir. Ancak, uygulamada borçluya gönderilen bildirim ile borçludan alınan bir kabul beyanı delil olarak kullanılabilir ve borçludan gelebilecek herhangi bir iyi niyet iddiasını da ortadan kaldırır. Bir proje şirketi, proje sözleşmesinden doğan ve İdare’den olan alacaklarını (mesela İdare tarafından proje şirketine ödenen kira bedellerini) teminat amaçlı kredi verenlere devrettiği zaman, İdare’nin onayı FSDA altında alınabilir.
Bildirim Yükümlülüğü
Proje şirketinin temerrüde düşmesi durumunda, kredi verenler sadece bilgilendirme amaçlı olarak İdare’nin proje sözleşmesini sona erdirmesinden önce kendisine temerrüt durumunun bildirilmesini talep ederler. Bu bildirime ilişkin detaylar da FSDA altında taraflarca kararlaştırılabilir.
Step-in Hakları
Proje şirketinin temerrüde düşmesi durumunda kredi verenler step-in hakkının tanınması taleplerini FSDA altında düzenleyebilirler. Şayet taraflar kredi verenlere step-in haklarının tanınması konusunda anlaşırlarsa, proje şirketinin temerrüdünün oluşması üzerine kredi verenler bir temsilci atarlar. Böyle bir durumda, atanan temsilci proje şirketi ile beraber proje belgelerinden doğan tüm hak ve yükümlülükleri müştereken üstlenmiş olur. Ayrıca İdare proje şirketinden ziyade atanan temsilci ile iletişim halinde olacaktır. Step-in dönemi boyunca proje sözleşmesinin sona erdirilmesine ilişkin düzenlemeler ve step-in’den dolayı kredi verenlerin sorumluluklarının kapsamı ve step-out hakları yine FSDA tahtında taraflarca kararlaştırılabilir.
Yukarıda yer alan açıklamalarımıza ilaveten, (tüm kredinin muaccel hale gelmesi veya step-in sürecince proje şirketinin temerrüdünün devam etmesi gibi) bir takım olayların gerçekleşmesi durumunda, kredi verenler önerilen yeni yatırımcıya proje şirketinin tüm hak ve yükümlülüklerinin veya proje şirketinin hisselerinin devredilmesini önerebilir. İdare önerilen yeni yatırımcının uygun ikame yatırımcı olup olmadığına karar vermeye yetkilidir. Şayet önerilen yeni yatırımcı uygun ikame yatırımcı ise, İdare uygun ikame yatırımcı ile mevcut FSDA’na benzer hükümler içeren bir başka FSDA imzalayacaktır.
Sonuç
FSDA’lar (i) kredi verenler ile İdare’nin karşılıklı taraf oldukları tek anlaşma olması ve (ii) proje şirketinin projeye tahtında önemli yükümlülüklerini yerine getirmemesinden dolayı temerrüde düşmesi halinde, kredi verenlerin zararına karşı korumalar getiriyor olması ve (iii) projede verilen diğer teminat paketinde yer alan teminatlara kıyasen kredi verenler nezdinde daha değerli bir teminat olması açısından önem arz etmektedir. FSDA’ların proje sözleşmesinin hukuki akıbetinden bağımsız olduğuna ilişkin tartışmalar ile FSDA’lar altına bu doğrultuda eklenen hükümler henüz Türk mahkemelerince test edilmemiştir. FSDA kapsamında taraflar diğer hususların yanı sıra İdare’nin teminata rıza göstermesini, kredi verenlerin step-in ve step-out haklarını ve uygun ikame yatırımcı hükümlerini de ayrıca düzenleyebilmektedir.
- 9 Mart 2013 tarih ve 28582 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6428 sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun.
- 2 Kasım 2013 tarih ve 28809 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği.
- 7 Eylül 2002 tarih ve 24869 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Doğal Gaz Piyasası Yönetmeliği.
Bu makalenin tüm hakları saklıdır. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın bu makale kullanılamaz, çoğaltılamaz, kopyalanamaz, yayımlanamaz, dağıtılamaz veya başka bir suretle yayılamaz. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın oluşturulan içerikler takip edilmekte olup, hak ihlalinin tespiti halinde yasal yollara başvurulacaktır.
Diğer İçerikler
Türkiye otomobil ve hafif ticari araç piyasası, 2000’li yılları sürekli yükselen, 2010’lu yılları ise yine yüksek ve stabil seyreden satış adetleriyle geride bıraktı. Bu dönemde pazarın büyümesinde, alım gücünün yüksekliği kadar, krediye kolay ulaşım ve ürün çeşitliliği de etkiliydi. Üretimin de benzer şekilde artmasıyla birlikte...
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) m. 638 ila TTK m. 640 arasında limited şirketlere özel düzenlenen çıkma ve çıkarılma kurumları ile anonim şirket yapısından farklı olarak limited şirket ortaklarına şirketten çıkma ve şirkete de ortağı çıkarma hakkı tanımaktadır...
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”), anonim şirketleri yönetim kurulunun idare ve temsil edeceği kuralını korur. TTK, temsil yetkisinin nasıl kullanılacağını, temsile yetkili kişilerin tescil ve ilanını, temsil yetkisinin devrini ve sınırlarını düzenler. Aşağıda yetkinin devri başta olmak üzere, anonim şirketlerde temsil yetkisi...
Adi ortaklıklar Türk Hukuku’nda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK” veya “Kanun”) 620 ve 645. maddeleri arasında düzenlenir. Adi ortaklık sözleşmesi Kanun’da, iki veya daha fazla kişinin emeklerini veya mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendiği sözleşme olarak tanımlanır...
Birleşme ve devralma süreçleri; şirketlerin benliklerini ve hukuki statülerini en ciddi şekilde etkileyen hukuki süreçlerin başında gelir. Hukuki, vergisel, finansal ve operasyonel incelemelerin yürütülmesinin ardından taraflar işlemin gerçekleştirilmesi konusunda bir mutabakata vardığı takdirde müzakere süreci başlar...
Franchising, pazar erişimini ve marka bilinirliğini dünya çapında genişletmek için kullanılan popüler bir iş modelidir. Tek marka satma koşulu içeren mağaza sözleşmeleri (mono-brand store agreements) şeklindeki dağıtım sözleşmelerine kıyasla daha az yaygın olmasına rağmen franchising, lüks markaların dağıtım...
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (“HGK”) 2019/149 E. 2022/894 K. sayılı 14.06.2022 tarihli kararında tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisini, kredi sözleşmesinden kaynaklanan bir uyuşmazlıkta kefil ile borç alan şirket arasındaki ilişki bağlamında değerlendirdi. HGK, tüzel kişilik perdesinin aralanması...
Avrupa Birliği yabancı yatırımcılar için önemli bir yatırım merkezi olmaya devam ediyor. Avrupa Komisyonu’nun hazırladığı Avrupa Birliği’ne gelen doğrudan yabancı yatırımların izlenmesine ilişkin İkinci Yıllık Rapor’da yer alan verilere göre Avrupa Birliği 2021 yılında 117 Milyar Euro değerinde yabancı doğrudan...
Pay devrinin, bir sermaye şirketinin paylarına ilişkin hukuki işlemler arasında ilk akla gelen, uygulamada da en sık karşılaşılan işlem olduğu söylenebilir. Bununla beraber bir sermaye şirketinin payı, devir dışında işlemlere de konu olabilir. Bunlara ilişkin örnekler, uygulamada en sık görüldüğü ve öğreti tarafından...
Hızla büyüyen ve gelişen e-ticaret sektöründeki oyuncuların davranışlarını düzenlemek amacıyla 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkındaki Kanun (E-ticaret Kanunu veya Kanun) kısa süre önce köklü bir değişime uğramıştı. 1 Ocak 2023 itibariyle yürürlüğe giren yeni düzenlemeler ile e-ticaret...
11 Haziran 2021'de Alman Federal Meclisi, yalnızca Alman şirketlerini değil, aynı zamanda bu şirketlerin yabancı ülkelerdeki (Türk kuruluşları dahil) tedarikçilerini de etkileyen Alman Tedarik Zinciri Uyum Yasası’nı (Lieferkettensorgfaltsgesetz) ("Yasa") onayladı. 1 Ocak 2023 tarihinde yürürlüğe giren...
İsviçre Federal Konseyi, 21 Aralık 2007 tarihinde şirketler hukukuna ilişkin değişiklikleri de içeren İsviçre Borçlar Kanunu revizyon taslağını onayladı. Federal Konsey 28 Kasım 2014 tarihinde taslak revizyonu görüşe açtı. Kapsamlı tartışmalar ve uzun bir yasalaşma sürecinin ardından, İsviçre Borçlar Kanunu'nda...
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun beşinci kitabı olan deniz ticaretine ilişkin hükümler altında dördüncü kısmı altında deniz ticareti sözleşmeleri düzenlenir. Bu bölümde düzenlenen sözleşme tipleri içerisinde uluslararası deniz taşımacılığı pratiğinde en sık kullanılan, üçüncü bölümde m.1138 vd. maddelerinde...
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu (“SerPK”) ile geniş şekilde düzenlemeye gidilen en önemli konulardan biri de örtülü kazanç aktarımı yasağıdır. Mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 15nci maddesinden daha geniş bir düzenleme getiren SerPK madde 21 ile düzenleyici kamu otoritesi olan...
Gelişmekte olan ticari faaliyetler ve özellikle inşaat, enerji ve madencilik alanlarında yapılmakta olan geniş çaplı yatırımlar neticesinde şirketler, güçlerini birleştirerek bu yatırımlara iştirak etmek ve gerek uzmanlıklarını, gerekse finansman imkânlarını birlikte kullanarak daha güçlü bir şekilde projelerde yer almak...
Türk Ticaret Kanunu (“TTK veya Kanun”) 159’uncu ve devam maddelerinde bölünme hükümlerine yer vererek, şirketlere farklı yapılanma modellerini uygulama ve yeni hukuki oluşumları hayata geçirme imkanı tanımaktadır. Şirketler bölünme yöntemini kullanarak belirli bir malvarlığı unsurunu veya unsurlarını...
FIDIC (Fédération Internationale Des Ingénieurs-Counseils) kısaltılmış adıyla anılan Müşavir ve Mühendisler Uluslararası Federasyonu, 1913 yılında kurulmuş bir meslek örgütüdür. Üyeleri çeşitli ülkelerden usulüne uygun olarak seçilmiş müşavir-mühendis birlikleri olup Örgüt’e üyelik her ülkeden tek bir meslek birliği...
INCOTERMS, milletlerarası ticarette sıklıkla kullanılan ticari terimleri açıklamak için Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) tarafından yayımlanan bir kurallar bütünü olarak tanımlanabilir. Anılan kuralların amacı, milletlerarası ticareti güvenli bir şekilde kolaylaştırmak ve hızlandırmaktadır...
Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı tarafından hazırlanan ve 31 Ekim 2012 tarihli Resmi Gazete ’de yayınlanarak yürürlüğe giren Limanlar Yönetmeliği (“Yönetmelik”) her bir liman için ayrı ayrı çıkarılmakta olan tüzük, yönetmelik ve talimatları tek bir Yönetmelikte bütünleştirmektedir. Bu yönde...
Kural olarak sözleşmeden doğan hak ve borçlar sadece sözleşmenin tarafı olan alacaklı ve borçlu arasında hukukî sonuç doğurur. Bu prensip hukukumuzda “sözleşmelerin nispiliği” olarak adlandırılır. Genel olarak, sözleşmenin tarafları dışındaki üçüncü kişiye bir edimin yerine getirilmesinin üstlenildiği...
Dijitalleşen dünyada büyüyen ve gelişen e-ticaretin kuralları değişiyor. Önceleri dijital pazarın odak noktası olarak gösterilen e-ticaret, çok geçmeden dijital ekonominin itici gücü olarak ifade edilmeye başladı. Ancak e-ticaretin büyüme hızı ve kısa süre içinde geçirdiği dönüşüm dikkate alındığında...
Bir şirketin feshi, tescil ile kazanılan tüzel kişiliğin ortadan kalkmasına yol açarak, şirketin sona erme sebeplerinden biri olarak karşımıza çıkan infisahın, özellikli bir görünümüdür. Hâkimin inşai hükmüyle bir şirketin feshine ve bunun doğal sonucu olarak sona ermesine yol açan bu özel dava türü...
Kontrol veya yönetimin bir ailenin üyelerine ait olduğu şirketler, aile şirketi olarak kabul edilir. Aile üyeleri, şirket kontrolünü sağlayan payları elinde tutabildiği gibi yönetim yetkisini de elinde bulundurur. Aile şirketleri, aile üyeleri için fırsat, güvence ve gelir demektir...
Türkiye 7 Aralık 1993 tarihli 3939 sayılı Kanun ile Eşyaların Karayolundan Uluslararası Nakliyatı için Mukavele Sözleşmesi’ne (“CMR”) katılmayı uygun buldu ve CMR Türkiye’de 31 Ekim 1995 tarihinde yürürlüğe girdi. CMR’nin 1/1 maddesi uyarınca, tarafların tabiiyeti ve ikamet yerinden bağımsız olarak...
Türk hukukunda adi ortaklıklar 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) 620 ve devamı maddelerinde düzenlenir. Adi ortaklık sözleşmesi, iki veya daha fazla kişinin emeklerini veya mallarını ortak bir amaca (nihai olarak kazanç elde etme amacına) ulaşmak üzere...
Anonim şirketlerde örtülü kazanç aktarımı, geniş anlamda şirket malvarlığının ilişkili taraflara aktarılmasını konu alan ve birçok farklı görünümü barındıran bir kavram olarak karşımıza çıkar. Sermaye piyasaları hukukunda kanun seviyesinde ve...
Çoğunlukla start-up yatırımlarında karşımıza çıkan sermaye iştirak sözleşmeleri, bir yatırımcının bir şirkette sermaye artırımı ile çıkarılacak yeni payları taahhüt ederek sermaye artırımına katılması ve pay sahibi olmasına ilişkin hüküm ve koşulları düzenler...
Belirli koşulları taşıdığı takdirde ıslak imza ile aynı hukuki sonuçları doğuran elektronik imza, pek çok hukuk sisteminde kendine yer edinmiş ve ticari hayatın hız kazanmasını sağlamıştır. Farklı hukuk sistemlerinde çeşitli türleri ve uygulamaları bulunsa da elektronik imzanın...
INCOTERMS, milletlerarası ticarette sıklıkla kullanılan ticari terimleri açıklamak için Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) tarafından yayımlanan bir kurallar dizisidir. Incoterms kurallarının amacı milletlerarası ticaretin güvenli ve hızlı bir şekilde yürütülmesine katkıda bulunmak ve bunu kolaylaştırmaktır...
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”), anonim şirketleri yönetim kurulunun idare ve temsil edeceği kuralını korur. TTK, temsil yetkisinin nasıl kullanılacağını, temsile yetkili kişilerin tescil ve ilanını, temsil yetkisinin devrini ve sınırlarını düzenler. Bu ayki hukuk postası makalesi, yetkinin devri başta olmak üzere...