Adi Ortaklık Kavramı ve Sık Karşılaşılan Çeşitleri
Giriş
Adi ortaklıklar Türk Hukuku’nda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK” veya “Kanun”) 620 ve 645. maddeleri arasında düzenlenir. Adi ortaklık sözleşmesi Kanun’da, iki veya daha fazla kişinin emeklerini veya mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendiği sözleşme olarak tanımlanır. TBK’nın 620. maddesinin ikinci fıkrasında ilk fıkradaki tanım genişletilerek, bir ortaklık kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici özelliklerini taşımaması halinde, bu ortaklığın adi ortaklık olarak kabul edileceği düzenlenir. Bunların yanında adi ortaklık taraflarının ortaklık kurmak amaç ve iradesine sahip bulunmadığı hallerde dahi, mevcut sözleşmesel ilişki sebebiyle kendiliğinden oluşan adi ortaklıklar da mevcuttur.[1]
Adi Ortaklık Kavramı
Adi ortaklık, iki veya daha fazla kişinin ortak amaçlarına göre şekillenmiş, ortaklığa bağlı haklarının ve ortaklık yapısının sermayeye bağlı olmadığı, ortakların ortaklık borçlarından bütün malvarlıklarıyla, birinci derecede ve zincirleme sorumlu olduğu (konsorsiyumlar ve istisnalar haricinde), her türlü iktisadi veya gayri iktisadi konu için herhangi bir şekle bağlı olmaksızın kurulabilen veya oluşabilen, tüzel kişiliği bulunmayan bir ortaklıktır.[2] Tüzel kişiliği olmadığından, adi ortaklık, üçüncü kişilerle ilişkilerinde bağımsız bir varlığa sahip değildir.
Adi ortaklığın unsurları aşağıdaki şekilde özetlenebilir.[3]
- Ortaklık kurulabilmesi için iki veya daha fazla kişinin bir araya gelmesi gerekir. Örneğin tek kişilik anonim ortaklık kurulabilirken, tek kişilik adi ortaklık kurulamaz. Gerçek veya tüzel kişiler adi ortaklık ortağı olabilir.
- Kanunun da tanımına göre adi ortaklık kurulabilmesi için ortakların emeklerinin veya mallarının ortak bir amaca erişmek üzere birleştirilmesi gerekir. Tarafların ortak irade beyanları ve ortak amaçları adi ortaklık kurulması için gereklidir.
- Yukarıdaki (ii) numaralı unsurla birleşik olarak ortakların katılma payı taahhüdünde bulunmaları gerekmektedir. Ancak tüzel kişiliği haiz sermaye şirketlerinden farklı olarak, ortaklar katılma payının çeşidini ve kapsamını belirlemekte serbesttirler. Ortaklık amacının gerçekleşmesine ilişkin her türlü edim katılma payı olarak taahhüt edilebilir.
- Ortak amaç adi ortaklığın temel unsurudur. Adi ortaklıkta ortakların amacı tek ve aynı olmalıdır. Bu amaç geçici veya devamlı da olabilir.
- Tarafların ortak amacı bir araya getirmeleri için bir araya gelmeleri, adi ortaklığın kurulması için tek başına yeterli değildir. Tarafların bu ortak amacın gerçekleşmesi için gerekli faaliyetlere aktif olarak katılması ve katılmayı borçlanmış olması da gereklidir.
- Adi ortaklığın kurulması ve adi ortaklık sözleşmesinin geçerliliği herhangi bir şekil şartına bağlı değildir.
Adi ortaklık iç ilişkide ortaklar arası hak ve düzenlemelere tabi iken, dış ilişkide tüzel kişiliği bulunmadığından, ortaklığın üçüncü kişilere karşı doğrudan, yani organsal temsili mümkün değildir. Üçüncü kişilerle işlemlere girişen ortak, bu üçüncü kişilere karşı alacaklı ve borçlu olur. Bu ortak, ortaklık yani, bütün ortaklar adına üçüncü kişilerle işlem yapmak durumunda ise, diğer ortaklar da doğrudan temsil hükümlerine göre sorumlu olurlar.[4] Bunun için işlem yapan ortağın diğer ortakları da temsil ettiğini, işlem yaptığı üçüncü kişilere bildirmesi gerekir. Dolayısıyla adi ortaklık kendi nam ve hesabına hak ve borç sahibi ya da davacı veya davalı olamaz. Ortaklık aleyhine açılmak istenen davalar tüm ortaklar aleyhine, ortaklık lehine açılacak davalar da tüm ortakların katılımı ile açılmalıdır. Adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından taraf ehliyeti de yoktur.
Ortaklar Arası İlişkiler
TBK’nın 621’inci maddesine istinaden her ortak, para, alacak veya başka bir mal ya da emek olarak, ortaklığa bir katılım payı koymakla yükümlüdür. Sözleşmede aksi kararlaştırılmadığı sürece, katılım payları, birbirine eşit ve ayrıca ortaklığın amacının gerektirdiği önem ve nitelikte ve birbirine eşit olmak zorundadır.
- Kanunun 622 ve 623’üncü maddeleri uyarınca ortaklığın kazanç ve zararlarının ortaklar arasında paylaşılması aşağıdaki unsurlara tabidir.[5]
- Ortaklar, niteliği gereği ortaklığa ait olan bütün kazançları aralarında paylaşmakla yükümlüdürler. Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.
- Ortaklar yalnız kazanç veya yalnız zarara katılım için bir usul belirlenmişse bu belirleme, her ikisi için de geçerli olur.
- Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir.
Ortaklığın alacağı kararlar, aksi ortaklık sözleşmesinde düzenlenmedikçe, bütün ortakların oybirliğiyle alınır. Sözleşmede kararların oy çokluğuyla alınacağı belirtilmişse çoğunluk, ortak sayısına göre belirlenir. Ancak ortaklığa, yeni bir ortak alınması, bütün ortakların rızasına bağlıdır. Ortaklardan biri tek taraflı olarak bir üçüncü kişiyi ortaklıktaki payına ortak eder veya payını ona devrederse, bu üçüncü kişi ortak sıfatını kazanamaz.
Ortaklığın yönetimi, sözleşme veya ortakların kararıyla bir veya birden çok ortağa ya da üçüncü bir kişiye bırakılmış olmadıkça, bütün ortaklar ortaklığı yönetme hakkına sahiptir. Ortaklık, ortakların tümü veya birkaçı tarafından yönetilmekte ise, bunlardan her biri, diğerleri katılmaksızın işlem yapabilir. Ancak ortaklığı yönetmeye yetkili olan her ortak, tamamlanmasından önce işleme itiraz etmek suretiyle, bu işlemin yapılmasını engelleyebilir. Ortaklığa genel yetkili bir temsilci atanması ve ortaklığın olağan dışı işlerinin yürütülmesi için, bütün ortakların oybirliği gereklidir. Ancak, gecikmesinde sakınca olan hâllerde, bu konuda yönetici ortaklardan her biri yetkilidir. Ortaklık sözleşmesinde aksine hüküm bulunmadıkça, yönetici ortak veya ortaklar ile diğer ortaklar arasındaki ilişkilere, vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümler uygulanır.
Adi ortaklık temeline dayanan sözleşme ilişkileri, gerçekleştirilmesi planlanan faaliyetin hacminin büyüklüğü veya teknik özellikleri nedeniyle tek bir kişi veya kuruluşun imkânlarını aşan durumlarda, faaliyetin gerçekleştirilebilmesi kurulacak işbirliği gerekliliği nedeniyle doğar.
Joint Venture
Adi ortaklık temeline dayanan ve en sık karşılaşılan ortaklık tiplerinden birisi “Joint Venture”dır. Joint Venture öğretide “Joint Venture, hukuken ve iktisaden birbirinden bağımsız birden fazla gerçek veya tüzel kişinin belirli bir işi ya da süreklilik arz eden bir faaliyeti, bir ticaret ortaklığı kurarak veya böyle bir ortaklık söz konusu olmaksızın gerçekleştirmek ve kazanç elde etmek amacıyla bir sözleşme çerçevesinde bir araya gelmeleri ve o faaliyetin rizikolarını her biri müteselsilen sorumluluk altına girmek suretiyle üstlenmeleridir.” şeklinde tanımlanmaktadır.[6]
Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere Joint Venture iki temel tipte oluşturulmaktadır. Bu tanımdan hareketle, Joint Venture sözleşmeleri "Salt Sözleşmeye Dayalı Joint Venture" ve "Sermayeye Katılmalı Joint Venture" olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.
Adi ortaklık temeline dayalı olarak kurulan Joint Venture tipi ise Salt Sözleşmeye Dayalı Joint Venture’dır. Salt Sözleşmeye Dayalı Joint Venture modelinde, ilişki sadece taraflar arasında akdedilen bir borçlar hukuku sözleşmesinden ibaret kalmaktadır; müşterek amaca ulaşılabilmesi için ortakların katılma payı edimleri yeterli olup, tüzel kişiliğe sahip bir ticaret şirketi kurulmasına ihtiyaç duyulmamaktadır.
Salt sözleşmeye dayalı Joint Venture, birbirinden ekonomik ve hukuksal yönden bağımsız birden fazla gerçek veya tüzel kişinin belirli bir işin ifasını iş sahibine karşı her biri işin tamamından sorumlu olmak üzere üstlenerek gerçekleştirmek amacıyla bir sözleşme bağı çerçevesinde bir araya gelmeleriyle oluşan ilişki olarak da adlandırılmaktadır.
Salt sözleşmeye dayalı Joint Venture, tek bir işin veya geçici nitelikteki faaliyetin yürütülmesine hizmet ederken, sermayeye katılmalı Joint Venture uzun vadeli ticari faaliyetlerin ortaklaşa yürütülmesi amacıyla oluşturulur.[7]
Tüm bu açıklamalar ışığında görülmektedir ki, taraflar belirli bir amacın gerçekleştirilmesi için bir araya gelmekte, sözleşmesel olarak yüklenilen edimlerin tümü müşterek amacın gerçekleşmesine ve kâr elde etmeye yöneliktir. Bu bakımdan, salt sözleşmeye dayalı Joint Venture’un, tüzel kişiliği bulunmayan bir adi ortaklık ilişkisi teşkil ettiği açıkça görülmektedir.
İş Ortaklığı
Salt sözleşmeye dayalı Joint Venture’ın uygulamada sıklıkla kullanılan bir türü de “iş ortaklığı”dır. İş Ortaklığı da hukuken ve iktisaden birbirinden bağımsız bulunan birden fazla şirketin aralarında akdettikleri bir sözleşme çerçevesinde, belirli bir işi, kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını ayırmaksızın işin tamamını birlikte yapmak ve işin rizikosunu müteselsilen paylaşmak üzere gerçekleştirmek amacıyla bir araya gelmeleriyle oluşmaktadır.
İş ortaklığı tanımına çeşitli mevzuatlarda da yer verilmektedir, 04.01.2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun (“KİK”) 20.11.2008 tarih ve 5812 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle değişik "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu hüküm uyarınca istekli olabilecekler, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiler ya da bunların oluşturdukları ortak girişim şeklinde ifade edilmiştir.
30.07.2003 tarih ve 4964 sayılı Kanun'un 10. maddesiyle değişik "Ortak Girişimler" başlıklı KİK m. 14'te, adi ortaklık temeline dayalı hem Joint Venture tipindeki iş ortaklıklarına, hem de teknik anlamda konsorsiyumlara yer verilmiştir. Bu düzenlemede "ortak girişim", hem iş ortaklığını hem de konsorsiyumu içerecek biçimde bir üst kavram olarak kullanılmıştır.
İş Ortaklığı kavramı kurumlar vergisi mevzuatında da tanımlanmıştır. 13.06.2006 tarih ve 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun[8] 1. maddesinin (d) bendi ve 2. maddesinin 7. fıkrası ile bu Kanun'un uygulanmasına ilişkin 1 seri numaralı Kurumlar Vergisi Genel Tebliği'nin[9] (“KVGT”) 2.5 numaralı maddesinde Joint Venture'ın özel bir tipi niteliğinde kabul edilen "iş ortaklıkları" yasal düzenlemeye konu olmuştur. Buna göre, kurumlar vergisi mevzuatı anlamında iş ortaklığı, "sermaye şirketleri, kooperatifler, iktisadi kamu kuruluşları ve dernek ve vakıflara ait işletmelerin kendi aralarında yahut şahıs ortaklıkları veya gerçek kişilerle birlikte, belirli bir işin birlikte yapılmasını ortaklaşa yüklenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklık biçiminde anlaşılmaktadır.[10]
Konsorsiyum
Sıklıkla karşılaşılan adi ortaklık temelli bir diğer bir ortaklık türü de “konsorsiyumlardır”. İki veya daha fazla kişinin belirli bir işi veya işler dizisini birlikte gerçekleştirmek amacıyla bir araya gelmeleri ve bunlardan her birinin diğerinden bağımsız olarak işin sadece bir bölümünün yerine getirilmesini üstlenmesi üzerine oluşan ortaklık konsorsiyum olarak tanımlanır.[11]
Konsorsiyumlar da adi ortaklığın tüm unsurlarını taşımaktadır. Birden fazla gerçek veya tüzel kişinin bir araya gelmesi ile kurulabilir, kuruluşu bir şekil şartına bağlı değildir, taraflar ortak amaç için bir araya gelir, ki buradaki müşterek amaç esas itibariyle iktisadi niteliktedir, tüzel kişiliği bulunmamaktadır gibi.
Uygulamada ve hatta bazı yargı kararlarında dahi “konsorsiyum” ile “joint venture” kavramları birbirlerine karıştırılmaktadır. Joint Venture’un karakteristik vasfı ve onu konsorsiyumlardan ayıran yönü, ortakların iş sahibine karşı, işin belirli bölümleri için değil de tamamından sorumlu olmayı üstlenmeleridir. Bir bütün olarak iş, bir ortağın uzmanlık ve faaliyet alanına tümüyle girmese ve iç ilişkide işin paylaşımına gidilse bile, ortakların iş sahibine karşı işin tamamından müteselsil sorumlulukları söz konusudur. Konsorsiyumlarda ise ortakların sorumluluğu kendi yüklendikleri edimle sınırlıdır ve işin tamamından müşterek ve müteselsil sorumluluk söz konusu değildir.
Sonuç
Gelişmekte olan ticari faaliyetler ve özellikle inşaat, enerji ve madencilik alanlarında yapılmakta olan geniş çaplı yatırımlar neticesinde şirketler, güçlerini birleştirerek bu yatırımlara iştirak etmek ve gerek uzmanlıklarını gerekse finansman imkânlarını birlikte kullanarak daha güçlü bir şekilde projelerde yer almak istemektedirler.
Ekonomik açıdan bağımsız en az iki teşebbüsün, tüzel veya gerçek kişilerin bir araya gelerek tek veya geçici nitelikte bir işi, genellikle müşterek yönetim altında gerçekleştirme ve kâr elde etme amacını bir sözleşme uyarınca benimsedikleri, ortakların müşterek malvarlığına tahsis edilen bir malvarlığı bulunmadığı bir sözleşmesel birliktelik olarak karşımıza çıkan adi ortaklıklar hem bir araya gelmenin herhangi bir şekle tabi olmaması hem de ortak amacın gerçekleşmesi, yani ortak üstlenilen işin son bulması ile ortaklığın tasfiyesinin kolaylığı özellikle proje bazlı işlerde adi ortaklığı tercih sıklıkla edilen bir ortalık tipi olarak karşımıza çıkarmaktadır.
- Poroy, Tekinalp, Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku, Cilt-I, Yeniden Yazılmış 13. Baskı, Vedat Kitapçılık, 2014, S.40.
- Poroy, Tekinalp, Çamoğlu, S:40.
- Yavuz, Cevdet, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Güncellenmiş Yenilenmiş 10. Baskı, Beta Basım A.Ş., 2014, S:1512.
- Poroy, Tekinalp, Çamoğlu, S:69.
- Yavuz, Cevdet, S:1517.
- Barlas, Nami, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, 4. Baskı, İstanbul 2016, s. 284.
- Altay Sıtkı Anlam, Anonim Ortaklıklar Hukuku’nda Sermayeye Katılmalı Ortak Girişimler, İstanbul 2009 S.38.
- RG. 21.06.2006, s. 26205.
- RG. 03.04.2007, s. 26482.
- Barlas, s. 279.
- Barlas, Nami S:263.
Bu makalenin tüm hakları saklıdır. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın bu makale kullanılamaz, çoğaltılamaz, kopyalanamaz, yayımlanamaz, dağıtılamaz veya başka bir suretle yayılamaz. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın oluşturulan içerikler takip edilmekte olup, hak ihlalinin tespiti halinde yasal yollara başvurulacaktır.
Diğer İçerikler
Kira bedelinin uyarlanması davaları, özellikle ekonomik dalgalanmalar ve piyasa koşullarının değişmesi durumunda sıklıkla karşılaşılan hukuki uyuşmazlıklar arasında yer almaktadır. Bu davalarda, kira bedelinin mevcut koşullara göre yeniden belirlenmesi talep edilir...
Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) 351. maddesi, mülkiyet hakkının devralınmasını takiben yeni malikin kendi ihtiyaçları doğrultusunda taşınmazı tahliye ettirme durumunu düzenler. Bu hükmün, taşınmazda önceden de paydaş olan yeni maliklerin durumuna da uygulanıp uygulanmayacağı çeşitli yargı kararlarına konu...
Ticari ilişkilerin sürdürülmesinde ve ticari uyuşmazlıkların çözümünde kritik role sahip borcun üstlenilmesi ve üçüncü kişinin fiilini (edimini) üstlenme kurumlarının birbiri ile sıklıkla karıştırıldığı görülür. Bu karışıklığı gidermek adına önemli değerlendirmeler içeren Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun (“YHGK”)...
Genel hatlarıyla gereksinim nedeniyle tahliye davası, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) 350’nci maddesinde düzenlenen ve kiralanan taşınmazı kendisi, eşi, altsoyu, üstsoyu veya kanun gereği bakmakla yükümlü olduğu diğer kişiler için konut ya da işyeri olarak kullanma zorunluluğu bulunması halinde...
Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar (“32 Sayılı Karar”) ve 2008-32/34 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ ile bazı sözleşmelerin sözleşme bedelleri ile bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülüklerinin döviz cinsinden veya dövize...
Munzam (aşkın) zarara ilişkin davalarda zararın ispatlanması meselesi sıkça gerek Anayasa Mahkemesi’nin gerek Yargıtay’ın farklı dairelerinin inceleme ve değerlendirmesine konu olmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (“YHGK”) 29.03.2022 tarihinde verdiği 2021/928 E. 2022/401 K. sayılı kararıyla bir kez daha...
Sözleşmeler hukuku bakımından genel prensip sözleşme serbestisi veya diğer bir deyişle irade serbestisi olmasına rağmen, sorumsuzluk antlaşmaları bakımından, tarafların iradelerine tamamen bir serbesti tanınmamış ve sorumsuzluk antlaşmalarının geçerliliği Türk Borçlar Kanunu’nun...
Anayasa Mahkemesi 14.09.2021 tarihli ve 2018/25663 başvuru numaralı kararında (“Karar”) yaptığı inceleme sonucunda, başvurucu Cahide Demir’in üçüncü kişinin borcunun teminatı olarak kendi taşınmazı üzerinde tesis edilen ipoteğin, söz konusu üçüncü kişi borçlunun kredi borcunu...
Genel işlem koşulları, yalnızca tüketici işlemlerinde değil; otomotiv, bankacılık, sigortacılık, telekomünikasyon ve enerji gibi belirli sektörlerdeki ticari işlemlerde de yaygın olarak kullanılır. Nitekim, genel işlem koşulları...