Sendikasyon Kredileri ve Tahkim
Giriş
Sendikasyon kredileri küresel finansman modelleri arasında önemli bir yere sahiptir[1]. Sadece 2023 yılında ABD’de şirketlere 3.655 adet sendikasyon kredisi sağlanması ve bu kredilerin değerinin 2.4 trilyon dolara ulaşması, Avrupa’da ise söz konusu işlem hacminin 1.186 sendikasyon kredisi ile 679 milyar dolar olarak hesaplanması sendikasyon kredilerinin yaygın kullanımına işaret eder[2]. Bununla birlikte, sendikasyon kredilerinin büyüklüğü ve çok taraflı yapısı, beraberinde çeşitli hukuki uyuşmazlıkları da getirebilir. Bu makale, sendikasyon kredileri ve bu kredilere ilişkin doğan uyuşmazlıklarda tahkim yoluna gidilmesi boyutunu ele alır.
Sendikasyon Kredilerine Genel Bakış
Sendikasyon kredileri birden fazla bankanın üçüncü bir tarafa kredi sağlamak amacıyla konsorsiyum kurarak kredi hizmetinden doğan hakların paylaşılması sürecini ifade eder. Dolayısıyla sendikasyon kredileri, kredi veren birden çok kuruluşun yer aldığı finansman modelidir. Bu krediler başta enerji, sağlık, ulaştırma ve altyapı, gayrimenkul sektörleri olmak üzere büyük çaplı projelerin finansmanında tercih edilir.
Sendikasyon kredisinin tesisi sürecinde kredi alan tarafın talebi üzerine, kredi verenler bir araya gelerek bir sendikasyon oluşturur, ortak bir belge seti üzerinden süreci ilerleterek bir lider banka aracılığıyla kredi alanın büyük miktardaki kredi talebini çeşitli hüküm ve koşullar ile karşılar.
5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 48. maddesine göre sendikasyon kredileri özel bir kredi türü olarak tanımlanmaz. Düzenlemeye göre sendikasyon kredileri özel bir kredi açma şeklini ifade eder. Öğretide sendikasyon kredisinin hukuki niteliği bakımından iki hâkim görüş bulunur. Bunlar; adi ortaklık sözleşmesi ve sui generis sözleşme olduğu görüşleridir. Baskın görüş sendikasyon kredisinin adi ortaklık sözleşmesi niteliğinde olduğu yönündedir. Yargıtay’ın bu görüşü destekleyen kararları bulunur[3].
Süreç
Sendikasyon kredilerinde temel süreç lider bankanın belirlenmesi, kredi alanın kredi koşullarının müzakeresi, yetki mektubu imzalanması, bankalara davet mektubu iletilmesi ile başlar. Lider banka ile konsorsiyum kurulur ve tüm katılımcı bankalar bir araya gelerek konsorsiyum sözleşmesi imzalanır. Ardından kredi alan ile kredi sözleşmesi hükümlerinin müzakeresi yapılır, kredi ve teminat sözleşmeleri ile kredi alan ve bankalar arasında ücret mektupları imzalanır.
Türleri
Sendikasyon kredilerine ilişkin birçok sınıflandırma yapılabilir. Sendikasyon kredileri, lider bankanın konsorsiyum içinde sahip olduğu yetkilere ve üstlendiği hukuki statüye dayalı olarak “gerçek sendikasyon kredisi” ve “gerçek olmayan sendikasyon kredisi” şeklinde ikiye ayrılır. Gerçek sendikasyon kredilerinde kredinin tedariki ve yönetimi tek merkezden yapılırken, gerçek olmayan sendikasyon kredilerinde kredi yönetimi tek elden yapılmaz. Diğer yandan öğretide sendikasyon kredileri yüklenimli ve en iyi çaba esasına dayanan sendikasyon kredileri ile birincil ve ikincil sendikasyon kredileri şeklinde de sınıflandırılır.
Sendikasyon Kredilerinde Olası Uyuşmazlıklar
Sendikasyon kredilerinde sendikasyonun oluşumu, lider bankanın sendikasyondaki sorumluluğu, kredinin ödeme koşulları, temerrüt halleri, teminatlar ile refinansman süreci ve koşullarına ilişkin uyuşmazlıklar söz konusu olabilir. Sendikasyonu meydana getiren birden çok kredi veren olduğundan konsorsiyum üyeleri arasında çıkar çatışmaları da uyuşmazlığa yol açabilir.
Sendikasyon Kredileri ve Tahkim
Küresel sendikasyon kredilerinde Loan Market Association (LMA) ve Loan Syndications and Trading Association (LSTA) tarafından yayımlanan model sözleşmelerin kullanımı oldukça yaygındır. LMA tarafından yayımlanan örnek hükümlerde uyuşmazlıkların çözümünde İngiliz mahkemelerinin, LSTA’in örneklerinde de New York mahkemelerinin yetkili kılındığı görülür. Bununla beraber, uygulamada bu yetkili mahkemeler yerine uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözülmesi de yaygındır.
Tahkimin Avantajları
Tahkim her şeyden önce uyuşmazlığa ilişkin hızlı ve taraflar arasında eşitliğin öne çıktığı bir yargılama imkânı sağlar. Bunun yanında, sendikasyon kredisinin büyük bir ekonomik değeri ifade etmesi ortaya çıkabilecek herhangi bir uyuşmazlıkta piyasa dinamiklerinin de etkilenmesi riskini barındırır. Bu nedenle uyuşmazlıkların gizli tutulması tercih edilir. Tahkim yargılamasının da en önemli avantajlarından biri gerek yargılamaların gerekse duruşmaların gizli olmasıdır. Gizliliğe ilişkin hükümler seçilen tahkim kurallarında ve tahkim anlaşmasında yer alabilir. Böylece taraflar milli mahkemelerdeki yargılamalardan farklı olarak uyuşmazlık konusu krediye ilişkin kredi miktarı, borçlunun ödeme şekli, işlem yapısı gibi ticari sırlarının korunacağına güvenebilirler.
Tahkimde hakemleri tarafların seçmesi de diğer bir avantajdır. Bu sayede devlet mahkemelerinin bağımsızlığına duyulan güvensizlik sorunu ortadan kalkar. Tarafların konu hakkında uzman kişileri hakem olarak seçmesi, uyuşmazlık konusunun daha etkin bir biçimde değerlendirilmesini sağlar.
Tahkim yargılamasında kararlar kesindir ve kararlara karşı gidilebilecek kanun yolu kapalıdır. Bu nedenle yargılamalar, devlet mahkemelerine göre seri şekilde tamamlanır.
Tahkime Elverişlilik
Bir uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülmesi için temel unsur uyuşmazlığın tahkime elverişli olmasıdır. Tahkime elverişlilik devletlerin takdirindedir. Türk hukuk düzeni bakımından Hukuk Muhakemeleri Kanunu (“HMK”) m. 408 hükmü uyarınca taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklara ilişkin uyuşmazlıklar ve iki tarafın iradelerine tabi olmayan uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir. Yabancılık unsuru taşıyan milletlerarası tahkim yargılamalarında, tahkim yeri Türkiye ise uygulanacak kanun Milletlerarası Tahkim Kanunu (“MTK”)’dur. MTK m.1 hükmü de tahkime elverişlilik bakımından aynı kuralları benimser. Hukuk düzenimiz içinde sendikasyon kredilerinin açıkça tahkime elverişli olmadığını düzenleyen bir kural yoktur. Yargıtay içtihatlarında tahkime elverişsiz kabul edilen uyuşmazlıkların gayrimenkulün aynına ilişkin uyuşmazlıklar veya zayıf tarafı korumaya yönelik olarak tüketici uyuşmazlıkları, iş hukuku uyuşmazlıkları ve kira sözleşmelerine ilişkin uyuşmazlıklar olduğu görülür. Bunun yanında Yargıtay kamu düzeni müdahalesi gerektiren durumların, şirketler hukuku uyuşmazlıklarının ve itirazın kaldırılması davalarının tahkime elverişsiz olduğu kabul eder. Şirketler hukuku uyuşmazlıkları bakımından Yargıtay’ın tutumu eleştirilir[4]. Ancak HMK, MTK hükümleri ve tüm bu içtihatlar değerlendirildiğinde sendikasyon kredilerinin tahkime elverişli olduğu kabul edilmelidir.
Tahkim Türleri
Taraflar, tahkim yargılamasını seçtikten sonra ayrıca kurumsal tahkimi mi yoksa ad hoc tahkimimi seçeceğine karar vermelidir.
Kurumsal tahkim seçildiğinde, tahkim ilgili kurumun tahkim kuralları uyarınca yürütülür. Kurumsal tahkimde, kurumlar tahkim süresince aktif rol oynar. Bu sayede hakemlerin atanması ve tebligat işlemlerinde kolaylık sağlanır. Kurumlar ayrıca sekreterya hizmeti de verir.
Ad hoc tahkimde ise bir tahkim kurumuna bağlılık söz konusu değildir. Tahkim sürecine ilişkin kurallar taraflarca kararlaştırılır. Uygulamada genellikle UNCITRAL Tahkim Kurallarının uygulandığı görülür. Taraflar, tam bir serbestlik ve özgürlük içerisinde süreç hakkında karar alır. Ancak hakemlerin atanmasında ve masraflarının denetlenmesinde zorluklar yaşanabilir.
Tahkim Anlaşması
Tahkim iradi bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Tarafların tahkim iradesi tahkim anlaşmasında somutlaşır. Tahkim anlaşması, tahkim şartı veya sözleşmesi şeklinde olabilir. Eğer bir sözleşmenin içinde sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıkların tahkim ile çözüleceğine dair düzenlemeler varsa tahkim şartından söz edilir. Diğer yandan taraflar, uyuşmazlık öncesi veya sonrasında, uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesine ayrı bir sözleşme ile karar verirse tahkim sözleşmesinden bahsedilir. Kurumsal tahkimde kurumların önerdiği model tahkim şartlarının kullanılması, tahkim şartlarının geçersizliğini de önler.
Tahkim anlaşması yazılı olmalı ve tarafların ehliyeti bulunmalıdır. Tahkim anlaşmasında, tahkime konu uyuşmazlığın belirlenebilir olması aranır. Diğer yandan uyuşmazlığın tahkime elverişli olması gerekir. Tahkim anlaşması, taraflar arasındaki asıl sözleşmeden bağımsızdır. Eğer taraflar arasındaki asıl sözleşme herhangi bir nedenle, geçersizse dahi tahkim anlaşması bu geçersizlikten etkilenmez. Tahkim anlaşması ile taraflar tahkimde uygulanacak usul kurallarını ve esasa uygulanacak hukuk kurallarını da belirler.
Tahkim Yeri
Tahkim yeri, kural olarak, taraflarca belirlenir. Tahkim yeri, uygulanacak usul hukuku kuralları bakımından önemlidir. Tahkim yargılamasında uygulanacak usul hukuku kuralları tahkim yeri hukukunun emredici kurallarına aykırı olmamalıdır. Hakem heyetinin yetkili olup olmadığı, hakemler yetkisiz ise yetkili olan mahkemenin saptanması, kararın yabancılık vasfı tahkim yeri hukukuna göre belirlenir. Tahkim yerinin en önemli işlevlerinden biri de iptal davasının tahkim yerinde açılmasıdır. Eğer tahkim yerinde iptal davaları uzun sürüyorsa veya iptal davalarında mahkemeler sıkı bir kamu düzeni müdahalesinde bulunuyorsa o zaman tahkimin sağladığı yararlar tehlikeye girer. Bu nedenle tahkim yeri bilinçli olarak ve özenle seçilmelidir.
Uygulanacak Hukuk
Tahkim yargılamasında esasa uygulanacak hukuk taraflarca belirlenebilir. Taraflar, milli hukuklarını veya yabancı bir hukuku seçebilir, uyuşmazlığa uluslararası hukukun genel ilkeleri, UNIDROIT ilkeleri veya lex mercatoria uygulanabilir. Tarafların böyle bir hukuk seçimi yapmamış ve yapamıyor olması halinde ise hakemler esasa uygulanacak hukuku belirler.
Bankaların Tahkim Konusundaki Çekinceleri
Bankalar genel olarak çok farklı nitelikte sözleşmelere taraftır. Bunların büyük kısmı bankaların asli faaliyetlerine ilişkindir (bankacılık sözleşmeleri, mevduat sözleşmeleri, genel kredi sözleşmeleri, sendikasyon sözleşmeleri, vb.). Bir kısmı da destek hizmetlerini konu alır (çeşitli tedarik sözleşmeleri gibi). Çok sayıda çalışanı ve şubesi olan bankalar için iş sözleşmelerinin ve kira sözleşmelerinin de önemi yadsınamaz.
Bankaların taraf oldukları bu sözleşmeleri tahkime bağlamak konusundaki ilk çekincesi bu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların tahkime elverişliliğidir. Yukarıda tahkime elverişlilik başlığında açıklanan gerekçelerle, bu sözleşmelerin çok büyük kısmından doğan uyuşmazlıklar (özellikle bankacılık sözleşmeleri, mevduat sözleşmeleri, genel kredi sözleşmeleri, sendikasyon sözleşmeleri ve destek hizmetlerine ilişkin sözleşmeler) tahkime elverişlidir. Tüketici uyuşmazlıklarıyla, iş ve kira sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda tahkime elverişlilik konusu dikkatle incelenmelidir.
Bankaların diğer bir çekincesi ise bankaların taraf olduğu tahkime tabi uyuşmazlıklar hakkındaki içtihat eksikliği ve ilgili kararlara ulaşmadaki zorluktur. Bu durum, uyuşmazlığın sonucu bakımından öngörülebilirliği zedelemektedir. Bugün pek çok kurumsal tahkim kararı, ICC ve ISTAC da dahil olarak, anonim şekilde yayınlanır. Ancak içtihat oluşması zaman alır. Bankaların, uyuşmazlıklarda tahkime yönelmesi bu alandaki içtihatların da zenginleşmesine katkı sağlar.
Kuşkusuz bankaların uyuşmazlıklarını tahkim yoluyla çözmelerindeki en büyük kazanç da uyuşmazlıkların ehil hakemler tarafından hızlı şekilde çözüme kavuşturulması olacaktır.
Sonuç
Sendikasyon kredileri büyük projelerin finansmanında kritik bir rol oynarken, çok taraflı yapıları ve büyük finansal hacimleri nedeniyle hukuki uyuşmazlıklara da yol açabilir. Bu uyuşmazlıkların çözümünde tahkim, hız, gizlilik ve uzman hakemlerin seçilebilmesi gibi avantajlar sunarak dikkat çekici bir alternatif sağlar. Tahkimin sunduğu esneklik ve tarafsızlık, sendikasyon kredilerine ilişkin anlaşmazlıkların çözümünde önemli bir çözüm yolu olarak görülmelidir.
Bankaların taraf olduğu pek çok farklı sözleşme tahkime elverişli olduğundan, bu sözleşmeler açısından da tahkimin seçilmesi, tahkimin gelişmesine, yaygınlaşmasına ve içtihatların zenginleşmesine büyük katkı sağlar.
- Bu makale yazarın Prof. Dr. Seza Reisoğlu’nu Anma Toplantısı ve Hukuk Konferansı kapsamında 3 Ekim 2024 tarihinde Türkiye Bankalar Birliği tarafından düzenlenen etkinlikte sunduğu tebliğden üretilmiştir.
- "LSEG Data Analytics- Global Syndicated Loans Full Year 2023" (https://www.lseg.com/en/data-analytics/investment-banking/lpc, (Erişim Tarihi: 23.09.2024).
- YHGK, 17.01.1990, 1989/457 E., 1990/2 K., https://www.lexpera.com.tr/ictihat/yargitay/hukuk-genel-kurulu-e-1989-457-k-1990-2-t-17-01-1990, (Erişim Tarihi: 13.10.2024).
- Bkz. Erdem, H. Ercüment: Milletlerarası Ticaret Hukuku, Güncellenmiş ve Genişletilmiş 3. Bası, İstanbul 2024, par. 1696.
Bu makalenin tüm hakları saklıdır. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın bu makale kullanılamaz, çoğaltılamaz, kopyalanamaz, yayımlanamaz, dağıtılamaz veya başka bir suretle yayılamaz. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın oluşturulan içerikler takip edilmekte olup, hak ihlalinin tespiti halinde yasal yollara başvurulacaktır.
Diğer İçerikler
İhtiyati haciz, alacaklının alacağını güvence altına almak amacıyla borçlunun malvarlığına geçici olarak el konulmasıdır. İhtiyati haciz, alacaklıların haklarını koruma altına almak için önemli bir araç olmakla birlikte kötüye kullanılmasının önlenmesi amacıyla Türk Hukukunda belirli ve sıkı şartlara bağlanmıştır...
Tarafların tahkim yolunu seçmesinin en önemli nedenlerinden birisi de hakemlerini özgürce seçebilme olanağıdır. Taraflara tanınan bu özgürlük, tahkimi, tarafların yargılamayı yürütecek hakimleri belirlemek yetkisinden yoksun oldukları, devlet mahkemeleri önündeki yargılamalardan da ayırır...
Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 12.10.2022 tarihli kararıyla tahkim anlaşması bulunan uyuşmazlıklarda ihtiyati tedbir kararına itiraz halinde devlet mahkemelerinin yetkili olduğuna karar verdi...
Uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümlenmesine ilişkin irade açıklaması tahkim sözleşmesinin temel kurucu unsurudur. Geçerli bir tahkim sözleşmesinden bahsedilebilmesi için tarafların tahkim iradelerinin ihtilafa yer vermeyecek şekilde ortaya çıkması gerekir...
Hollanda Tahkim Enstitüsü Vakfı (NAI) yeni tahkim kurallarını yayınladı . 1 Mart 2024 itibarıyla yürürlükte olan 2024 NAI Tahkim Kuralları, bu tarih veya sonrasında açılan tahkim yargılamalarında uygulanır. Bu makalede 2024 NAI Tahkim Kuralları ile gelen temel yenilikler ele alınacaktır...
Ticari hayatı dönüştüren internet kendine has uyuşmazlıkları beraberinde getirir. İnternet sitelerine erişimi kolaylaştıran alan adları, kimi zaman bilinçli olarak tanınmış bir markayla karıştırılacak benzerlikte kayıt ettirilir. Marka hakkı sahibi bu gibi kötü niyetli kayıt hallerinde yerel mahkemeye alternatif olarak alan...
ICC Tahkim ve ADR Komisyonu (“Komisyon”), olası uyuşmazlıkların önlenmesi ve tüm paydaşların ilişkilerinin güçlendirilmesi amacıyla alternatif uyuşmazlık çözüm (“ADR”) mekanizmalarına ilişkin farkındalığı artırmak amacıyla yeni bir rehber ve rapor yayımladı. Uyuşmazlıkların Etkin Yönetimi Rehberi, en uygun...
Birleşme ve Devralmalar (“M&A”), şirketlerin veya varlıkların birleşme, devralma, varlık satın alma veya yönetimin devralması gibi çeşitli finansal işlemler yoluyla yeniden yapılandırılmasını ifade eder. Bu Hukuk Postası Makalesi, hakem heyetleri önüne gelen M&A uyuşmazlıklarını ele alır.
Tahkim uygulaması çerçevesinde esasa girme yasağı (revision au fond) mahkemelerin bir hakem kararını incelerken uyuşmazlığın esasına dair bir inceleme yapmayacakları anlamını taşır. Bu yasak en temelde iptal davaları ile tenfiz süreçlerinde karşımıza çıkar. Bir hakem kararına karşı başvurulabilecek tek kanun...
Türk hukukunda taraflar, üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri haklarla ilgili olarak doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların hakemler tarafından çözülmesi konusunda anlaşma yapabilir. Bununla birlikte, taşınmazın aynına ilişkin haklar ile iflas hukuku, aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar gibi...
4 Eylül 2020 tarihinde, Milletlerarası Ticari Tahkim Konseyi (“ICCA”) çatısı altında bir çalışma grubu “Milletlerarası Tahkimde Fiziki Duruşma Hakkı Mevcut Mudur?” başlıklı bir araştırma projesine başladı. Covid-19 salgını nedeniyle birçok tahkim duruşması çevrimiçi olarak gerçekleştirildi...
Dubai Uluslararası Tahkim Merkezi, 25 Şubat 2022 tarihinde tahkim kurallarını değiştirdi. 2022 Tahkim Kuralları 2 Mart 2022 tarihinde yayınlandı ve 21 Mart 2022 tarihinde yürürlüğe girdi. Kurallar 21 Mart 2022’den sonra yapılan tahkim davalarına uygulanır, taraflarca aksi kararlaştırılmadığı takdirde tahkim...
Achmea’nın AB-içi yatırım uyuşmazlıklarında doğurduğu tartışma katlanarak devam ediyor. Son olarak Paris İstinaf Mahkemesi, Polonya aleyhine sonuçlanan yatırım tahkimlerinde verilen hakem kararlarının Achmea gözetilerek iptaline hükmetti...
Türk hukukunda hakem kararlarına karşı başvurulabilecek kanun yolu, iptal davası olarak düzenlenir. Yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği tahkim yargılamalarında 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (“MTK”) uygulama alanı...
Bilindiği üzere Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (ABAD) bir kararı sonrasında AB-içi uyuşmazlıkların tahkimde görülmesi ve özellikle Enerji Şartı Anlaşması (“EŞA”) altında tahkim konusunda sorunlar ortaya çıkmıştır...
Şirketler hukukunda tahkim uygulaması tahkime elverişlilik konusu başta gelmek üzere birçok açıdan tartışmalı unsurlar barındırır. Bu uyuşmazlıkların tahkime elverişli olduğunun kabul edildiği hukuk sistemlerinde dahi esas sözleşmeye tahkim şartının konulup konulamayacağı...
Yargılama süreçlerine doğrudan etkisi olan teknoloji kullanımındaki büyük artış tahkim için de yararlı oldu. Özellikle dijitalleşme ile tahkim yargılamasının şekli, tarafların gereksinimlerini de dikkate alarak, zaman ve maliyet verimliliğini arttıracak şekilde değişti. Bu doğrultuda ve COVID-19 pandemisine önlem...
Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”), 6 Mart 2018 tarihinde oldukça tartışmalı bir karara imza attı.[1] 1991 tarihli Hollanda-Slovakya İkili Yatırım Anlaşması’nda yer alan tahkim klozunun Avrupa Birliği (“AB”) hukukuna aykırılığına hükmedilen Achmea kararı, yatırım tahkiminde uzun soluklu tartışmaları beraberinde...