Tahkimde Gizlilik
Giriş
Gizlilik, ticari tahkimin vazgeçilmez özelliklerinden biri olarak değerlendirilir. Nitekim bu özellik, tahkimin avantajları arasında sayılır ve çoğu zaman tarafların uyuşmazlıkların çözümü yöntemi olarak tahkimi seçmelerinin altında yatan etmenlerden biridir.
Tahkimin kamuya açık olarak ulusal mahkemeler önünde cereyan etmiyor oluşu, tahkim yargılamasını “gizli” (mahrem) kılar. Kamu kurumları bu yargılamaya müdahil olmaz. Duruşmaya katılmak için bir takım koşullar aranır. Dolayısıyla gizlilik, tahkimin doğasından kaynaklanan bir sonuc olarak kabul edilir.
Bununla beraber, tahkimin ve duruşmanın kamuya kapalı olması doğrudan tahkimin gizliliği sonucunu doğurmaz. Gizlilik yükümlülüğü ve bu yükümlülüğün kapsamı, muhtelif tahkim kuralları ve ulusal mevzuat kapsamında değişkenlik gösterir. Ayrıca şeffaflık ve kamunun bir takım bilgilerin ifşa edilmesindeki menfaati de tarafların gizlilikteki menfaati karşısında dikkate alınmalı ve bu menfaat çatışması özel olarak değerlendirilmelidir. Bu Hukuk Postası yazısı, sıklıkla uygulanan bir takım tahkim kurallarında yer alan gizlilik hükümleri inceleyerek, uluslararası tahkimde gizliliği ele alır.
Menfaat Çatışması: Gizlilik mi Şeffaflık mı?
Tahkimde zımnen (örtülü olarak) gizlilik yükümlülüğünün bulunduğu savunulmaktadır, bazı ülkelerin mevzuatı veya içtihadı da bu yükümlülüğü kabul eder[1]; ancak söz konusu yükümlülüğün kapsamı tartışmalıdır. Günümüzde ise uluslararası tahkimde gizliliğin tartışmaya açılması, hatta tamamen önemsenmemesi ve böyle bir yükümlülüğün bulunmadığının kabul edilmesi yönünde bir eğilim bulunmaktadır. Özellikle de kamu kurumlarının taraf olduğu uyuşmazlıklarda, tahkim kapsamında sunulan ve normal şartlar altında söz konusu kurumun kamuya açıklamış olması ve kamusal bilgi niteliğini kazanması gereken bilgiler[2], tahkimin zımnen gizliliği kapsamında korunmaz. Tahkimde görülen bu eğilim yersiz değildir. Zira tahkimde gizlilik söz konusu olduğunda, tarafların gizlilikteki menfaati ile kamunun şeffaflıktaki menfaati arasında bir çatışma ortaya çıkar.
Tarafların, tahkim önünde görülen bir uyuşmazlığın bulunmasının, tahkim sürecinde sunulan herhangi bir bilginin veya tahkimin sonuçlarının gizliliğinde önemli menfaati bulunabilir. Tahkimde gizlilik, tarafların ticari sırlarının korunmasına ve itibarlarının zarar görmesine engel olmaya hizmet eder. Bu bağlamda kolaylıkla tahkimin, tarafların iradesine tabi olduğu ileri sürülebilir. Uyuşmazlığın da esasen tarafları ilgilendirdiği, dolayısıyla tarafların menfaatinin münhasıran dikkate alınması gereken menfaati oluşturduğu savunulabilir.
Buna karşın her ne kadar bir uyuşmazlık, temelde öncelikle taraflarını ilgilendirse de, içtihada, tahkim kararlarına erişim, tahkimin gelişimi ve tahkime katılan hakem, vekil ve tarafların yetişmesi ve eğitimi için çok büyük önem taşır. Keza, şeffaflık ile tutarsızlıkların önüne geçilebilir ve tahkimin öngörülebilir olması sağlanabilir[3]. Hakem kararları ile içtihadın oluşması halinde bundan hem taraflar hem de tahkime katılan uzmanlar (hakemler, taraf vekilleri de dâhil olmak üzere) faydalanır. Nitekim hâlihazırda uygulanan tahkim kurallarından bazıları, hakem kararlarının açıklanması sürecini düzenler. İçtihadın ve tahkimin gelişiminden öte bir takım başkaca kamusal menfaatler de söz konusu olabilir. Özellikle de bir kamu kurumunun tahkim yargılamasında görülen bir uyuşmazlığa taraf olması halinde şeffaflık önem kazanır. Yukarıda bahsi geçen örnekte, bilginin kamuya açıklanmasındaki kamu menfaati, tarafların gizlilikten beklentileri ve menfaatinden öncelikli kabul edilmiştir.
Tahkim Kuralları
Birçok tahkim kuralı, gizlilik ve mahremiyeti düzenleyen hükümler içerir. Ancak, özellikle de öğretide ve uygulamada tartışılan gizlilik ve şeffaflık arasındaki menfaat çatışması dikkate alındığında, gizliliğin kapsamı önem kazanır.
ICC Kuralları
ICC Tahkim Kuralları[4] (1 Ocak 2012 itibariyle yürürlükte olduğu haliyle “ICC Kuralları”) m. 22/3’te şu hükmü içerir: “Herhangi bir tarafın isteği üzerine, hakem kurulu, tahkim yargılamasının gizliliği ile ilgili veya tahkim yargılaması ile bağlantılı diğer her türlü konuda talimat verebilir ve ticari sırların ve gizli bilgilerin korunması için önlemler alabilir.” Ayrıca, ICC Kurallar m. 26/3, hakem divanının duruşmayı yönetmeye yetkili olduğunu düzenler ve bu hükme göre yargılama ile ilgilisi olmayan kişiler duruşmalara kabul edilmez.
Tahkim divanı tüzüğünü içeren ICC Kuralları Ek 1 m. 6, hakem divanının gizli olduğunu düzenler, tahkim divanı iç tüzüğünü içeren Ek II m. 1 ise kapsamlı gizlilik düzenlemeleri getirerek divanın çalışmalarının gizli olduğunu ve divanın oturumlarına yalnızca divan üyelerinin katılabileceğini ifade eder.
ICC Kuralları, gizliliği geniş kapsamlı olarak düzenler. Bu kurallara göre hakem divanı, gizliliğe ilişkin talimat (usule ilişkin kural) oluşturabilir. Ancak böyle bir talimatın bulunmaması halinde ICC Kuralları taraflara gizlilik yükümlülüğü getirmez. Duruşma ve hakem divanının oturumları gizlidir.
LCIA Kuralları
LCIA Tahkim Kuralları[5] (1 Ekim 2014 tarihi itibariyle yürürlükte olduğu haliyle “LCIA Kuralları”) m. 30/1’de açıkça “taraflar, bir tarafın kanuni görevi icabıyla, kanuni bir hakkını korumak veya muhafaza veya takip etmek için, bir devlet mahkemesin veya diğer bir kanuni otoritenin önünde bir hakem kararını tenfiz etmek veya karara karşı itirazda bulunmak amacıyla gerekli olduğu hallerde ve gerekli olduğu ölçüde ifşa hariç olmak üzere, genel bir kural olarak, tahkimdeki, tahkim amacıyla oluşturulan tüm belgeler ve yargılamanın diğer tarafınca yargılama kapsamında sunulan ve kamuya açık olmayan diğer tüm belgeler ile birlikte tüm tahkim kararlarını gizli tutacaklarını taahhüt etmektedirler.” ifadesine yer verir. ICC Kuralları’na benzer bir şekilde, LCIA Kuralları m. 30/2 de divanın görüşmelerinin gizliliğine dikkat çeker. Uyuşmazlığın tarafları için açıkça gizlilik yükümlülüğünü öngören LCIA Kuralları, gizliliğin çerçevesini geniş bir biçimde çizmektedir.
İsviçre Kuralları
İsviçre Uluslararası Tahkim Kuralları[6] (Haziran 2010, “İsviçre Kuralları”), m. 44 de, taraflarca yazılı olarak aksi kararlaştırılmadığı sürece, hakem kararları, hükümleri ve dosyaya sunulup da kamuya açık olmayan belgeler için gizlilik yükümlülüğü öngörür. Aynı hüküm, divanın toplantılarının gizliliğine de yer verir.
UNCITRAL Kuralları
UNCITRAL Tahkim Kuralları (2010’da yapılan değişiklikler ile birlikte “UNCITRAL Kuralları”) açıkça bir gizlilik yükümlülüğü öngörmez, ancak m. 25.4, hakem divanına, tanıkları, diğer tanıkların dinlenmesi esnasında salondan çıkarma yetkisi verir ve tanıkların dinlenmesi prosedürünü belirler. Duruşmalar divanın belirlediği şekilde gerçekleştirilecektir. Bu sebeple, UNCITRAL Kuralları’nın duruşmaların mahrem olduğu bir sistem öngördüğü kabul edilir[7].
ICDR Kuralları
ICDR Tahkim Kuralları[8] (1 Haziran 2010 tarihinde yapılan değişiklikler ile birlikte “ICDR Kuralları”) da gizlilik yükümlülükleri öngörür. ICDR Kuralları m. 34 divanın ve idarecinin gizlilik yükümlülüğünü ve m. 27 hakem kararının ancak tarafların buna icazet vermesi veya kanunen zorunlu olması durumlarında kamuya açık hale geleceğini düzenler. Bu sebeple, ICDR Kuralları, duruşmanın gizliliğini düzenleyerek, hakemlere ve idarecilere gizlilik yükümlülüğü yükler.
Genel Olarak
Muhtelif diğer tahkim kuralları da gizliliği düzenleyen hükümler barındırır. Ancak, tahkim kurallarında gizliliğin kapsamı çeşitli şekillerde düzenlenir. Tahkim divanının görüşmelerinin ve duruşmaların gizliliğini veya tarafların gizlilik yükümlülüğünü teminat altına alan farklı hükümler bulunmaktadır. Tarafların gizlilik yükümlülüklerinin açıkça düzenlendiği LCIA Kuralları, diğer kuralların arasında önemli bir istisna olarak kabul edilir[9]. Çoğu tahkim kuralı duruşmaların mahremiyetine önem verir. Buna karşın, ICSID’in Tahkim Yargılama Usul Kuralları gizliliğe ilişkin herhangi bir düzenleme içermez.
Herhangi bir kurumun uyuşmazlığa dâhil olmaması veya bu kurumlara uyuşmazlıkların bildirilmemesi sebebiyle ad hoc tahkimlerin kurumsal tahkimlerden daha gizli olduğu varsayılabilir[10]. Ancak yine de bir tahkim kurumunun gizli bilgileri ifşa etmesi tasavvur edilemez. Aksine, yukarıda bahsedilen kurallar ışığında kurumsal tahkimin daha geniş kapsamlı bir gizlilik öngördüğü dahi söylenebilir.
Gizliliğin tahkimin doğasında olup olmadığına ilişkin doktrinel tartışmalar bir yana, çoğu tahkim kuralları taraflara açık, net ve genel geçer bir gizlilik yükümlülüğü getirmez. Bu sebeple, tarafların, yalnızca mahremiyeti değil, yargılamanın tamamının gizliliğini sağlamak istemeleri durumunda, sözleşmesel gizlilik yükümlülüğü öngörmeleri tavsiye edilir.
Sonuç
Hem teoride hem de gerek ad hoc gerekse kurumsal tahkimde uygulanan kurallar ışığında, geniş anlamda gizlilik kavramının tahkimin doğasından kaynaklı olarak bulunmadığı söylenebilir. Çok sayıda tahkim kuralı duruşmaların gizliliğini düzenler ve ara sıra, ya açık hükümlerle ya da divanın talimat veya usule ilişkin kural oluşturması vasıtasıyla gizlilik yükümlülüğünü öngörür. Ancak, mahremiyet kendiliğinden gizliliğe sebebiyet vermez.
Genel itibariyle uygulamada şeffaflık yönünde bir eğilim vardır. Gizliliği gözeten tarafların menfaatleri ile kamu menfaati arasındaki çatışma, gizliliğin kapsamının daralmasına yol açmaktadır. Bu sebeple, tahkim yargılamalarını tamamen gizli tutmak isteyen tüm taraflara, sözleşmesel bir gizlilik hükmü öngörmeleri önerilir.
[1] Bkz. İngiliz Yüksek Mahkemesi’nin, Nick Blackby ve Constatine Partasides ile Alan Redfern ve Martin Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, 5. Basım, (“Redfern and Hunter on International Arbitration”), para. 2.149 ile para. 2.151 arasında alıntılanan, gizliliğin sorgulanmadığı Hassneh Insurance Co of Israel v Mew kararı, mahkemenin gizlilik yükümlülüğünün sınırının çizilmesi gerektiği hükmüne vardığı Ali Shipping Corporation v “Shipyard Trogir” kararı ve tarafların gizlilik yükümlülüklerinin kabul edildiği John Froster Emmott v Michael Wilson & Partners Limited kararı.
[2] Redfern and Hunter on International Arbitration, para. 2.152 ila para. 2.157.
[3] Bkz. Stefano Azzali, Confidentiality vs. Transparency In Commercial Arbitration: A False Contradiction To Overcome, http://blogs.law.nyu.edu/transnational/2012/12/confidentiality-vs-transparency-in-commercial-arbitration-a-false/ (erişim tarihi 27 Nisan 2015).
[4] Türkçe metin için bkz. http://icc.tobb.org.tr/docs/ICC_Tahkim_Kurallari_Kitapcik.pdf (erişim tarihi 27 Nisan 2015).
[5] Metnin tamamı için bkz. http://www.lcia.org/Dispute_Resolution_Services/lcia-arbitration-rules-2014.aspx (erişim tarihi 27 Nisan 2015).
[6] Metnin tamamı için bkz. https://www.swissarbitration.org/sa/download/SRIA_english_2012.pdf (erişim tarihi 27 Nisan 2015).
[7] Redfern and Hunter on International Arbitration, para. 2.148.
[8] Metnin tamamı için bkz. http://www.internationalarbitrationlaw.com/icdr-arbitration-rules/ (erişim tarihi 27 Nisan 2015).
[9] Arbitration World, Jurisdictional Comparisons, Ed. Karyl Nairn and Patrich Heneghan, Skadden, Arps, Slate, Meagher Flom (UK) LLP, 4. Basım, Global Overview, Constantine Partasides ve Greg Fullelove, s.9.
[10] Michael McIlwrath, John Savage, International Arbitration and Mediation, A Practical Guide, Wolters Kluwer Law & Business, para. 1-144.
Bu makalenin tüm hakları saklıdır. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın bu makale kullanılamaz, çoğaltılamaz, kopyalanamaz, yayımlanamaz, dağıtılamaz veya başka bir suretle yayılamaz. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın oluşturulan içerikler takip edilmekte olup, hak ihlalinin tespiti halinde yasal yollara başvurulacaktır.
Diğer İçerikler
ICC Tahkim ve ADR Komisyonu (“Komisyon”), olası uyuşmazlıkların önlenmesi ve tüm paydaşların ilişkilerinin güçlendirilmesi amacıyla alternatif uyuşmazlık çözüm (“ADR”) mekanizmalarına ilişkin farkındalığı artırmak amacıyla yeni bir rehber ve rapor yayımladı. Uyuşmazlıkların Etkin Yönetimi Rehberi, en uygun...
Birleşme ve Devralmalar (“M&A”), şirketlerin veya varlıkların birleşme, devralma, varlık satın alma veya yönetimin devralması gibi çeşitli finansal işlemler yoluyla yeniden yapılandırılmasını ifade eder. Bu Hukuk Postası Makalesi, hakem heyetleri önüne gelen M&A uyuşmazlıklarını ele alır.
Tahkim uygulaması çerçevesinde esasa girme yasağı (revision au fond) mahkemelerin bir hakem kararını incelerken uyuşmazlığın esasına dair bir inceleme yapmayacakları anlamını taşır. Bu yasak en temelde iptal davaları ile tenfiz süreçlerinde karşımıza çıkar. Bir hakem kararına karşı başvurulabilecek tek kanun...
Türk hukukunda taraflar, üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri haklarla ilgili olarak doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların hakemler tarafından çözülmesi konusunda anlaşma yapabilir. Bununla birlikte, taşınmazın aynına ilişkin haklar ile iflas hukuku, aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar gibi...
4 Eylül 2020 tarihinde, Milletlerarası Ticari Tahkim Konseyi (“ICCA”) çatısı altında bir çalışma grubu “Milletlerarası Tahkimde Fiziki Duruşma Hakkı Mevcut Mudur?” başlıklı bir araştırma projesine başladı. Covid-19 salgını nedeniyle birçok tahkim duruşması çevrimiçi olarak gerçekleştirildi...
Dubai Uluslararası Tahkim Merkezi, 25 Şubat 2022 tarihinde tahkim kurallarını değiştirdi. 2022 Tahkim Kuralları 2 Mart 2022 tarihinde yayınlandı ve 21 Mart 2022 tarihinde yürürlüğe girdi. Kurallar 21 Mart 2022’den sonra yapılan tahkim davalarına uygulanır, taraflarca aksi kararlaştırılmadığı takdirde tahkim...
Achmea’nın AB-içi yatırım uyuşmazlıklarında doğurduğu tartışma katlanarak devam ediyor. Son olarak Paris İstinaf Mahkemesi, Polonya aleyhine sonuçlanan yatırım tahkimlerinde verilen hakem kararlarının Achmea gözetilerek iptaline hükmetti...
Türk hukukunda hakem kararlarına karşı başvurulabilecek kanun yolu, iptal davası olarak düzenlenir. Yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği tahkim yargılamalarında 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (“MTK”) uygulama alanı...
Bilindiği üzere Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (ABAD) bir kararı sonrasında AB-içi uyuşmazlıkların tahkimde görülmesi ve özellikle Enerji Şartı Anlaşması (“EŞA”) altında tahkim konusunda sorunlar ortaya çıkmıştır...
Şirketler hukukunda tahkim uygulaması tahkime elverişlilik konusu başta gelmek üzere birçok açıdan tartışmalı unsurlar barındırır. Bu uyuşmazlıkların tahkime elverişli olduğunun kabul edildiği hukuk sistemlerinde dahi esas sözleşmeye tahkim şartının konulup konulamayacağı...
Yargılama süreçlerine doğrudan etkisi olan teknoloji kullanımındaki büyük artış tahkim için de yararlı oldu. Özellikle dijitalleşme ile tahkim yargılamasının şekli, tarafların gereksinimlerini de dikkate alarak, zaman ve maliyet verimliliğini arttıracak şekilde değişti. Bu doğrultuda ve COVID-19 pandemisine önlem...
Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”), 6 Mart 2018 tarihinde oldukça tartışmalı bir karara imza attı.[1] 1991 tarihli Hollanda-Slovakya İkili Yatırım Anlaşması’nda yer alan tahkim klozunun Avrupa Birliği (“AB”) hukukuna aykırılığına hükmedilen Achmea kararı, yatırım tahkiminde uzun soluklu tartışmaları beraberinde...