ICC Uyuşmazlıkların Etkin Yönetimi Rehberi
Giriş
ICC Tahkim ve ADR Komisyonu (“Komisyon”), olası uyuşmazlıkların önlenmesi ve tüm paydaşların ilişkilerinin güçlendirilmesi amacıyla alternatif uyuşmazlık çözüm (“ADR”) mekanizmalarına ilişkin farkındalığı artırmak amacıyla yeni bir rehber ve rapor yayımladı.
Uyuşmazlıkların Etkin Yönetimi Rehberi (“Rehber”), en uygun alternatif uyuşmazlık çözüm yönteminin seçilmesi ve etkin bir şekilde uygulanması, tahkim yargılamasından önce veya sonra önlenebilecek uyuşmazlıklar için maliyetlerin azaltılmasına ilişkin Komisyon’un temel önerilerini içerir. Rehber, bu konuları iki ana kategoride ele alır: (i) önleyici uyuşmazlık yönetimi (proactive conflict management) ve (ii) bağımsız kişiler ve kurallar eliyle yürütülen uyuşmazlık yönetimi (assisted conflict management). Rehber ayrıca, dava öncesi risk değerlendirme konusuna yer verir ve çeşitli kategorilerde örnekler sunar.
Uluslararası Tahkimde Uzlaşmanın Kolaylaştırılması Hakkında Rapor ise yargılama başladıktan sonra taraflar arasındaki ilişkilerin korunması amacıyla uzlaşma yollarına yer verir. Rapor, dava yönetimi teknikleri, arabuluculuk penceresi ve protokolleri ile ön değerlendirme ve uzlaşma toplantılarına ilişkin bölümlerden oluşur.
Bu makalede ise esas itibarıyla Rehber’de vurgulanan öneriler ele alınır.
Önleyici Uyuşmazlık Yönetimi
Rehber’in ilk bölümünde önleyici uyuşmazlık yönetimine yönelik araçlar: (i) erken uyuşmazlık yönetimi için şirket içi politikaların uygulamaya konulması, (ii) etkin uyuşmazlık çözüm maddeleri hazırlanması ve (iii) uyuşmazlık yönetimi konusunda farkındalığın artırılması yer alır.
Şirket İçi Politikalar
Rehber, şirketlere potansiyel uyuşmazlıkları önlemeyi amaçlayan politika ve prosedürler geliştirmelerini ve uygulamalarını önerir. Rehber’e göre bunlar, uyuşmazlıklara ilişkin stratejilerin belirlenmesine yönelik karar alma süreçlerinden oluşur. Söz konusu şirket politikaları (i) üst yönetimin uyuşmazlıkların etkin ve erken bir aşamada yönetilmesine duyduğu yakınlığı, (ii) bir ‘ADR Lideri’ belirlenmesini, (iii) ADR politikaları konusunda eğitim verilmesini, (iv) çalışanların uyuşmazlık yaratabilecek konuları paylaşmalarına olanak tanıyan bir kurum kültürü oluşturulmasını, (v) raporlama için bir teknoloji platform oluşturulmasını ve (vi) uyuşmazlık çözüm maddeleri konusunda kurumsal standartlara sahip olunmasını içerebilir.
Şirket içi politikalar güvenli bir ortam yaratmayı amaçlamalı, şirket ve yöneticilerin uyuşmazlıkları erken bir aşamada hukuk birimiyle paylaşabilmesi için açık iletişimi teşvik etmelidir. Böylelikle uyuşmazlıkların büyümesinin önüne geçilmesine katkı sağlanmış olacaktır.
Etkin Uyuşmazlık Çözüm Maddeleri Hazırlanması
Taraflar uyuşmazlık çözüm maddeleri seçerken ticari işlerinde ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkları, hangi ADR mekanizmasının bu uyuşmazlıkları çözebileceğini, iş hedeflerini ve kısıtlamalarını göz önünde bulundurmalıdır. Rehber, bu konuda genel önerileri takip eder ve tarafların ICC Tahkim, ICC Arabuluculuk, ICC Teknik Bilirkişilik Kurulları ve ICC Uyuşmazlık Heyetleri için yayımlanan model maddelerden yararlanarak sürece başlamaları gerektiğini belirtir. Söz konusu farklı ADR mekanizmaları ayrı ayrı veya birlikte (çok aşamalı) kullanılabilir. Bu doğrultuda taraflar tek bir maddede birden fazla ADR mekanizması kaleme alırken bunların ‘uygulanabilir’ olduğundan emin olmalıdır.
İyi uygulamalar arasında çok aşamalı bir maddenin her bir aşamasının hangi koşullarda başlayıp biteceğinin açıkça anlaşılır olması; masrafların, iş hedeflerinin ve hızın dikkate alınması; sözleşmenin bir raporlama ve harekete geçirilme mekanizmasından (trigger mechanism) (örneğin FIDIC standart formlarında olduğu gibi) yararlanıp yararlanmadığının değerlendirilmesi ile erken bir aşamada uyuşmazlık öncesi sistematik risk değerlendirmesi gibi hususlar sayılabilir.
Uyuşmazlık Yönetimi Konusunda Farkındalığın Artırılması
ADR mekanizmaları hakkında eğitim verilmesi ve farkındalık yaratılması uyuşmazlıkların erken bir aşamada önlenebilmesi için önemlidir. Bu bağlamda Rehber, şirket içinde hukuk birimlerinde farkındalık yaratılmasını, eğitim programları düzenlemesini ve bir ‘ADR Lideri’ görevlendirilmesini önerir.
Bağımsız Kişiler ve Kurallar Eliyle Yürütülen Uyuşmazlık Yönetimi
Rehber’in bu uyuşmazlık yönetimine ilişkin bölümü ICC ADR hizmetlerinden oluşur ve bunların nasıl etkin bir şekilde kullanılacağına dair öneriler içerir. Bu çerçevede Rehber aşağıdaki ADR hizmetlerini ele alır:
- ICC Arabuluculuk
- ICC Teknik Bilirkişilik Hizmetleri
- ICC Uyuşmazlık Heyetleri
- ICC DOCDEX
Rehber, tarafların ADR türlerinden birini seçerken, bunları birbirinden ayıran temel özelliğin ADR Tarafsızı’nın[1] (ADR Neutral) sunacağı hizmet olduğunu belirtir. Hangi ADR’ın tercih edildiğine bağlı olarak bir ADR Tarafsızı (i) müzakereleri kolaylaştırabilir, (taraflar kabul ederse) esasa ilişkin görüşlerini sunabilir (Arabuluculuk); (ii) bağlayıcı veya bağlayıcı olmayan değerlendirmeler yapabilir (Teknik Bilirkişi/Uzman- DOCDEX Uzmanı) ve (iii) uyuşmazlığın olası nedenleri hakkında görüş bildirebilir, uyuşmazlığa ilişkin tavsiyelerde bulunabilir, uyuşmazlığa ilişkin sözleşmeye dayalı bağlayıcı kararlar verebilir (Uyuşmazlık Heyeti Üyesi).
Rehber’de ADR kullanımı uyuşmazlıkların önlenmesi, uyuşmazlıkların çözümünün teşvik edilmesi, uyuşmazlık ortaya çıktığında çözümü ve tahkimde uzlaşmanın kolaylaştırılması kategorileri altında ele alınır. ADR’ın uyuşmazlıkları önlemek amacıyla kullanılmasını ele alan birinci kategoride Rehber, uyuşmazlık heyetlerine odaklanır ve uyuşmazlık yönetimini geliştirmek ve sözleşmenin uygulanma başarısını artırmak için uyuşmazlık heyetlerinin sadece inşaat davalarında değil tüm sektörlerde kullanılmasını önerir. Ayrıca tarafların ‘daimi arabulucu’ kullanmayı tercih etmeleri halinde ICC ADR Merkezi’ne başvurmaları gerektiği belirtilir.
İkinci kategori ise uyuşmazlıkların uzlaşma ile çözümünün teşviki için yargılama öncesi tarafsız değerlendirme yapılmasını ele alır ve bu yönde gerekçelere dayanan tarafsız bir değerlendirme yapılmasını önerir. Aksi kararlaştırılmadıkça, bu değerlendirmenin daha sonra taraflarca bir ADR Tarafsızı’nın katılımıyla veya katılımı olmaksızın uzlaşma müzakereleri sırasında kullanılabileceği belirtilir. Bu bağlamda tarafların ICC Uyuşmazlık Heyetleri Kurallarına, ICC Teknik Bilirkişilik Kurallarına veya ICC DOCDEX’e başvurabileceği ve daha sonra bu değerlendirmeyi ICC Arabuluculuk Kurallarına tabi bir arabuluculukta kullanabilecekleri örnek olarak gösterilir. Diğer taraftan Rehber, bir sulh anlaşmasının icra edilebilir bir şekilde hazırlanmasının önemini vurgular. Rehber’de ayrıca, Türkiye’nin de taraf olduğu 2018 tarihli Arabuluculuk Sonucunda Yapılan Milletlerarası Sulh Anlaşmalarına İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’ne (“Singapur Sözleşmesi” olarak bilinir) atıf yapılır.
Rehber ayrıca, arabuluculuk öncesinde gerçekçi bir değerlendirme ile uygun bir risk analizi yapılmasının ve bu değerlendirmenin dava yönetiminin bir parçası olarak uyuşmazlık çözüm süreci boyunca yeniden değerlendirilmesinin uzlaşma şansını artırabileceğine işaret eder.
Üçüncü kategoride ise uyuşmazlıkların gerçek zamanlıya yakın çözümü için ADR’ın kullanılabileceği ifade edilir. Bu kapsamda Rehber, müzakere yoluyla çözümün mümkün olmadığı ve hızlı bir kararın gerekli olduğu durumlarda bağlayıcı tespitler yapmak için ICC Teknik Bilirkişilik Kuralları ve ICC Uyuşmazlık Heyetlerine başvurulabileceğini belirtir. Rehber ayrıca, bu sürecin ilgili taraflar için zaman ve masraf tasarrufu açısından önemli bir avantaj sağladığının altını çizer.
ADR kullanımına ilişkin son kategoride tahkimde uzlaşmanın kolaylaştırılması ele alınır. Her ne kadar tahkim, uyuşmazlıkları çözmeyi amaçlayan alternatif bir uyuşmazlık mekanizması olsa da tarafların masrafları düşürmek ve sonucu hızlandırmak için diğer ADR yöntemlerine başvurmaları mümkündür. Rehber’e göre tahkimde uzlaşmaya varmanın en önemli faydası New York Sözleşmesi kapsamında tenfiz edilebilecek sulh yoluyla verilmiş bir karar (consent award) elde etmektir. Eğer uzlaşmaya bir arabulucu vasıtasıyla varılır ancak sulh yoluyla verilmiş bir karar şeklinde kaleme alınmazsa, bu karar da Singapur Konvansiyonu kapsamında tenfiz edilebilecektir.
Uyuşmazlık Öncesi Risk Değerlendirmesi
Rehber’in ekinde uyuşmazlık öncesi risk değerlendirmesine ilişkin bir bölüm yer alır. Rehber, taraflara risk değerlendirmesi yaparken masrafları, ölçülebilen ve maddi olarak ölçülemeyen sonuçları dikkate almasını önerir. Masrafların belirlenmesinde faydalanılabilecek örnek bir tabloya da yer verilir. Tabloda masraf tahmini çalışması dört aşamadan oluşur: taleplerin hazırlığı, müzakere, ADR teknikleri ve tahkim/dava. Her aşama ayrıca şirket içi ve dış masraflar olmak üzere iki kategoriye ayrılır. Bu masraflar belirlendikten sonra taraflar olası sonuçları değerlendirmeli, bu esnada zamanaşımı, illiyet bağı ve dava değeri gibi hususları da göz önünde bulundurmalıdır. Taraflar ayrıca olası her bir sonuca bir bedel atfetmeye çalışabilirler. Bu tür bir çalışma taraflara öngörü sağlayacak ve olası bir ADR yöntemine başvurma konusunda karar verme sürecini kolaylaştıracaktır. Mali risk ve şartlara ek olarak, tarafların dikkate alması gereken ve maddi olarak ölçülemeyen bazı sonuçlar da söz konusu olabilir. Bu tip maddi olarak ölçülemeyen sonuçlara, itibar endişeleri, kamu ilişkileri ve hedefleri gibi bazı örnekler de verir.
Sonuç
Rehber, uyuşmazlıkları önlemek, ilişkileri güçlendirmek ve etkili çözümlere ulaşmak isteyen kişi ve kuruluşlar için değerli bir kaynak teşkil eder. Önleyici uyuşmazlık yönetimi ve bağımsız kişiler ve kurallar eliyle yürütülen uyuşmazlık yönetimi olmak üzere iki ana kategoriye ayrılan Rehber, uyuşmazlık çözümünün karmaşık dünyasında yol almak için pratik öneri ve araçlar sunar.
Önleyici uyuşmazlık yönetimi konusunda Rehber, erken uyuşmazlık yönetimine yönelik şirket içi politikaların uygulanmasının önemini vurgular. Bu sayede şirketler, açık iletişim ve endişelerin dile getirilmesini teşvik eden bir kurum kültürü oluşturarak, ihtilafların erken aşamada ele alınması için güvenli bir ortam yaratabilirler. Buna ek olarak, belirli işlem ve iş hedeflerine göre tasarlanmış etkin uyuşmazlık çözüm maddelerinin hazırlanması kilit bir uygulama olarak öne çıkar.
Rehber’de vurgulanan bir diğer husus eğitim ve öğretim programları yoluyla uyuşmazlık yönetimi konusunda farkındalığın artırılmasıdır. Bu doğrultuda kurumlar, hukuk birimlerini ADR yöntemleri konusunda bilgilendirerek ve bir ‘ADR Lideri’ atayarak, uyuşmazlıkları önceden önleme ve ele alma konusunda çalışanlarını teşvik edebilirler.
Rehber’in bağımsız kişiler ve kurallar eliyle yürütülen uyuşmazlık yönetimine ilişkin bölümü, ICC tarafından sunulan çeşitli ADR hizmetlerine odaklanır. Arabuluculuktan bilirkişilik hizmetlerine, uyuşmazlık heyetlerine ve DOCDEX’e kadar her bir hizmet ana hatlarıyla ele alınırken, ADR Tarafsızlarının müzakereleri kolaylaştırma, değerlendirme yapma ve bağlayıcı kararlar verme süreçlerindeki özgün rolü vurgulanır.
Rehber uyuşmazlıkları önlemek, uzlaşmayı teşvik etmek, uyuşmazlıkların gerçek zamanlıya yakın çözümünü kolaylaştırmak ve tahkimde uzlaşmaya katkı sağlamak için ADR’ın kullanımını kategorize eder. Ayrıca, uyuşmazlık yönetimini geliştirmek ve sözleşme uygulama başarısını artırmak için uyuşmazlık kurullarından yararlanmanın faydaları üzerinde durur. Rehber aynı zamanda, ön bir aşamada tarafsız değerlendirmelerin gerekçeli olmasının ve uygulanabilir uzlaşma anlaşmalarının hazırlanmasının önemini ortaya koyar.
Uyuşmazlık öncesi risk değerlendirmesi, Rehber’de ele alınan bir diğer önemli husus olup, taraflara uyuşmazlık çözüm sürecinin her aşamasında masraf ve potansiyel sonuçları değerlendirmek için bir çerçeve sunar. Bu sayede taraflar hem ölçülebilen hem de ölçülemeyen sonuçları göz önünde bulundurarak, izlenecek en uygun ADR yöntemi hakkında bilinçli kararlar verebilirler.
Sonuç olarak, uyuşmazlıkların etkin yönetimine ilişkin Rehber, paydaşlara uyuşmazlıkları önleyici ve etkin bir şekilde yönetebilmeleri için gerekli bilgi, araç ve tavsiyeleri sağlar. Taraflar Rehber’de ana hatlarıyla belirtilen ilkeleri benimseyerek yapıcı diyaloğu teşvik edebilir, ilişkilerini koruyabilir ve karşılıklı fayda sağlayan çözümlere ulaşarak daha uyumlu ve başarılı bir iş ortamına katkıda bulunabilirler.
- ADR Tarafsızı, hakem veya arabulucu gibi çekişmeli bir konu ile ilgili olarak, uyuşmazlığın çözümünde taraflara yardımcı olmak üzere yetkilendirilmiş özel görevli kişileri ifade eder.
Bu makalenin tüm hakları saklıdır. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın bu makale kullanılamaz, çoğaltılamaz, kopyalanamaz, yayımlanamaz, dağıtılamaz veya başka bir suretle yayılamaz. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın oluşturulan içerikler takip edilmekte olup, hak ihlalinin tespiti halinde yasal yollara başvurulacaktır.
Diğer İçerikler
Birleşme ve Devralmalar (“M&A”), şirketlerin veya varlıkların birleşme, devralma, varlık satın alma veya yönetimin devralması gibi çeşitli finansal işlemler yoluyla yeniden yapılandırılmasını ifade eder. Bu Hukuk Postası Makalesi, hakem heyetleri önüne gelen M&A uyuşmazlıklarını ele alır.
Tahkim uygulaması çerçevesinde esasa girme yasağı (revision au fond) mahkemelerin bir hakem kararını incelerken uyuşmazlığın esasına dair bir inceleme yapmayacakları anlamını taşır. Bu yasak en temelde iptal davaları ile tenfiz süreçlerinde karşımıza çıkar. Bir hakem kararına karşı başvurulabilecek tek kanun...
Türk hukukunda taraflar, üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri haklarla ilgili olarak doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların hakemler tarafından çözülmesi konusunda anlaşma yapabilir. Bununla birlikte, taşınmazın aynına ilişkin haklar ile iflas hukuku, aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar gibi...
4 Eylül 2020 tarihinde, Milletlerarası Ticari Tahkim Konseyi (“ICCA”) çatısı altında bir çalışma grubu “Milletlerarası Tahkimde Fiziki Duruşma Hakkı Mevcut Mudur?” başlıklı bir araştırma projesine başladı. Covid-19 salgını nedeniyle birçok tahkim duruşması çevrimiçi olarak gerçekleştirildi...
Dubai Uluslararası Tahkim Merkezi, 25 Şubat 2022 tarihinde tahkim kurallarını değiştirdi. 2022 Tahkim Kuralları 2 Mart 2022 tarihinde yayınlandı ve 21 Mart 2022 tarihinde yürürlüğe girdi. Kurallar 21 Mart 2022’den sonra yapılan tahkim davalarına uygulanır, taraflarca aksi kararlaştırılmadığı takdirde tahkim...
Achmea’nın AB-içi yatırım uyuşmazlıklarında doğurduğu tartışma katlanarak devam ediyor. Son olarak Paris İstinaf Mahkemesi, Polonya aleyhine sonuçlanan yatırım tahkimlerinde verilen hakem kararlarının Achmea gözetilerek iptaline hükmetti...
Türk hukukunda hakem kararlarına karşı başvurulabilecek kanun yolu, iptal davası olarak düzenlenir. Yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği tahkim yargılamalarında 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (“MTK”) uygulama alanı...
Bilindiği üzere Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (ABAD) bir kararı sonrasında AB-içi uyuşmazlıkların tahkimde görülmesi ve özellikle Enerji Şartı Anlaşması (“EŞA”) altında tahkim konusunda sorunlar ortaya çıkmıştır...
Şirketler hukukunda tahkim uygulaması tahkime elverişlilik konusu başta gelmek üzere birçok açıdan tartışmalı unsurlar barındırır. Bu uyuşmazlıkların tahkime elverişli olduğunun kabul edildiği hukuk sistemlerinde dahi esas sözleşmeye tahkim şartının konulup konulamayacağı...
Yargılama süreçlerine doğrudan etkisi olan teknoloji kullanımındaki büyük artış tahkim için de yararlı oldu. Özellikle dijitalleşme ile tahkim yargılamasının şekli, tarafların gereksinimlerini de dikkate alarak, zaman ve maliyet verimliliğini arttıracak şekilde değişti. Bu doğrultuda ve COVID-19 pandemisine önlem...
Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”), 6 Mart 2018 tarihinde oldukça tartışmalı bir karara imza attı.[1] 1991 tarihli Hollanda-Slovakya İkili Yatırım Anlaşması’nda yer alan tahkim klozunun Avrupa Birliği (“AB”) hukukuna aykırılığına hükmedilen Achmea kararı, yatırım tahkiminde uzun soluklu tartışmaları beraberinde...