Birleşme ve Devralmalarda Tahkim
Giriş
Birleşme ve Devralmalar (“M&A”), şirketlerin veya varlıkların birleşme, devralma, varlık satın alma veya yönetimin devralması gibi çeşitli finansal işlemler yoluyla yeniden yapılandırılmasını ifade eder.
Bu Hukuk Postası Makalesi, hakem heyetleri önüne gelen M&A uyuşmazlıklarını ele alır.
M&A Uyuşmazlıkları
Birleşme ve devralma süreçleri, tarafların çeşitli şartları müzakere ettiği ve anlaşmalar imzaladığı birçok aşamadan oluşur. Birleşme ve devralmalarla ilgili uyuşmazlıkların büyük çoğunluğu imza sonrası dönemde ortaya çıkar. Bunlar genellikle pay sahipleri sözleşmesi ve pay devir sözleşmesinin yorumlanması veya uygulanmasıyla ilgilidir. Ayrıca, imza öncesi dönemle bağlantılı uyuşmazlıklar da gündeme gelebilir.
İmza Öncesi Uyuşmazlıklar
Bu uyuşmazlıklar işlemin erken bir aşamasında, imza öncesi dönemde ortaya çıkar.
Gizlilik Sözleşmesi Kaynaklı Uyuşmazlıklar
Tarafların gizlilik sözleşmesinde kararlaştırılan gizlilik hükümlerini ihlal etmesi, imza öncesi uyuşmazlıklara sebep olabilir. Böyle durumlarda hedef şirket, işlemden vazgeçen potansiyel alıcının kendisine ait gizli bilgileri ifşa ettiğini, bu gizli bilgilere kötü niyetle ulaşarak onlardan menfaat sağladığını ve gizlilik sözleşmesi hükümlerini ihlal ettiğini ileri sürerek tazminat talep eder.
Niyet Mektubu Kaynaklı Uyuşmazlıklar
Niyet mektubu tipik olarak tarafları birleşme devralma projesini tamamlama yükümlülüğü altına sokmaz. Ancak, niyet mektubu hükümlerinin ve olayın şartların elverdiği hallerde, kötü niyetle işlemin diğer tarafını projenin tamamlanacağına inandıran taraf, bunun doğuracağı zarara katlanmak zorunda kalabilir.[1]
Niyet mektubu hükümlerinin bağlayıcılığı yargı sistemlerine göre değişiklik gösterdiğinden, niyet mektubu ihlalinin sonuçları uygulanacak hukuka göre farklılık gösterebilir. Niyet mektubu hükümlerinin bağlayıcılığının kabul edildiği yargı sistemlerinde, münhasırlık ve gizlilik gibi hükümlerin ihlali sözleşmenin ihlali sonucunu doğurabilir. Niyet mektubu hükümlerinin bağlayıcı kabul edilmediği hallerde ise, ihlal iddiasında bulunan taraf Culpa in Contrahendo ve iyi niyet ilkesine dayanabilir.[2]
İmza Sonrası Kapanış Öncesi Uyuşmazlıklar
Tahkimdeki bazı M&A uyuşmazlıkları pay devir sözleşmesi ile bağlantılı iken, diğerleri pay sahipleri ile ilgilidir.
Pay Devir Sözleşmesi Kaynaklı Uyuşmazlıklar
Pay devir sözleşmesi ile ilgili uyuşmazlıkların büyük bir çoğunluğu ön şartların ve Esaslı Olumsuz Değişiklik (“MAC”) klozları ihlali iddiasından doğar.
(i) Resmi makamlardan onay alınması, (ii) gerekli hususların Ticaret Siciline tescil edilmesi, (iii) pay sahipleri sözleşmesi veya yed-i emin sözleşmesinin imzalanması gibi yasal veya sözleşmesel koşulların yerine getirilmemesi, hakem heyeti önünde ön şart ihlaline ilişkin iddialara neden olabilir.
MAC klozları, esaslı bir durumun ortaya çıkması ve hedef şirketi olumsuz etkilemesi halinde alıcıya pay devir sözleşmesini sonlandırma ve kapanışı reddetme hakkı verirken, carve out olarak adlandırılan istisna hükümleri bazı esaslı değişiklikleri MAC kapsamı dışında bırakır.[3] Genelde, işlem üzerinde uzun süreli/kalıcı etkisi olan önemli esaslı değişiklikler MAC kapsamında değerlendirilir.
Pay Sahibi Uyuşmazlıkları
Birleşme ve devralmalarla ilgili pay sahibi uyuşmazlıkları genellikle satım opsiyonu, alım opsiyonu, teklifi reddetme hakkı, ilk teklifi verme hakkı, birlikte satmaya zorlama hakkı, birlikte satma hakkı gibi opsiyon hakları etrafında şekillenir.
Bu haklar bağımsız olarak veya bir pay sahipleri anlaşması yoluyla pay sahiplerine verilebilir.
Kapanış Sonrası Uyuşmazlıklar
Beyan ve Tekeffül Kaynaklı Uyuşmazlıklar
Kapanıştan sonra, beyan ve tekeffüllerin henüz süreleri dolmamışken doğru olmadığı ortaya çıkarsa, alıcı satıcıdan bu nedenle uğradığı zararın giderilmesini veya satım bedelinden indirim yapılmasını isteyebilir. Uygulanacak hukuka göre alıcının sözleşmeden dönmesi de söz konusu olabilir.
Pay devri sözleşmeleri, satıcının alıcıya karşı sorumluluğunu sınırlandırmak için de minimis klozları, basket klozları, sorumluluk üst sınırları ve sorumluluk sınırlama süreleri gibi düzenlemeler içerebilir.[4]
Çoğunlukla kapanış sonrasında görülmekle beraber, beyan ve tekeffüllerden doğan uyuşmazlıklar kapanış öncesinde de ortaya çıkabilir.
Fiyat Uyuşmazlıkları
Taraflar, M&A sürecinin başında kapanışa kadarki dönemde hedef şirket finansallarında karşılaşılabilecek değişikliklerin olumsuz etkilerini azaltmak amacıyla geçici bir fiyat ile kapanıştaki nihai satın alma fiyatına yönelik fiyat ayarlama mekanizması üzerinde anlaşabilir.[5]
Muhasebesel kavram ve yöntemlerde açıklık olmaması, zamansal tutarsızlıklarla karşılaşılması durumunda fiyatla ilgili uyuşmazlıklar ortaya çıkabilir.
Bu durumda hakem heyetleri önüne gelen fiyat ayarlama talepleri, hesap uzmanı atanmasını gerektiren karmaşık ve teknik anlaşmazlıkları tetikler.
Diğer
Pay devri sözleşmelerinde rekabet yasağı (satıcının alıcı ile belirli bir süre boyunca rekabet etmemesini zorunlu kılar) ve çalışan ayartmama (satıcının belirli bir süre boyunca alıcının çalışanlarına iş teklif etmemesi veya onları istihdam etmemesi) gibi bazı yan yükümlülükler de öngörülebilir. Bunların ihlali de farklı birleşme ve devralma uyuşmazlıklarına yol açabilir.
Neden Tahkim M&A Uyuşmazlıklarında En Elverişli Uyuşmazlık Çözüm Yöntemidir?
Uzmanlık Gereksinimi
Yukarıda da açıklandığı gibi, M&A işlemlerinin kendine has özellikleri vardır ve bu özellikler bilinmeden bu uyuşmazlıkların başarıyla çözümlenmesi zordur. M&A süreçlerinin ve bu süreçlerin kendine has terimlerinin ve dinamiklerinin bilinmesi hem uyuşmazlığı anlamak hem de çözümü yaratmak açısından önemlidir. Yerel mahkemeler ise genellikle bu işlemlerin kendine has özellikleri konusunda yeterli bilgi ve deneyime sahip değildir.
Tarafların Seçimlerinin Önceliği
Milli mahkemeler önündeki yargılamalara nazaran tahkim yargılaması tarafların pek çok konuda seçim yapmasına olanak verir.
Uygulanacak Tahkim Kurallarının Seçimi
Taraflar tahkim yargılamasına uygulanacak usul kurallarını serbestçe belirleyebilirler. Bu kurallar kurumsal tahkim kuralları olabileceği gibi (ICC, LCIA, SCC, ISTAC, ITOTAM, TOBB vb), ad hoc kurallar da (UNCITRAL Tahkim Kuralları) olabilir.
M&A Konusunda Uzman Hakemlerin Seçimi
Seçilen tahkim kuralları taraflara M&A konusunda uzman tek hakemi veya hakem heyeti üyelerini seçme olanağı verir. Genellikle bu tür uyuşmazlıklar M&A konusunda uzman avukatlar eliyle savunulduğundan, uzman tek hakem veya hakem heyetleri ile avukatlar arasında bilgi ve deneyim açısından eşitlik sağlanır. Böylece hem süre hem de masraflar açısından daha verimli bir yargılama gerçekleşir.
Tahkim Yerinin Seçimi
Taraflar tahkim yerini de serbestçe belirleyebilirler. Seçilen tahkim yerinin tahkim dostu bir hukuk düzeni içerisinde yer alması önerilir. Zira tahkim yerinin uygulanacak usul hukuku, verilen hakem kararının yabancı bir hakem kararı olup olmaması, hakem kararına karşı başvurulacak kanun yolları, yerel mahkemelerin tahkim sürecine destekleri vb. pek çok açıdan büyük önemi vardır.
Tahkim Dilinin Seçimi
Milli mahkemeler önündeki yargılamalardan farklı olarak taraflar, uygulanacak hukuk ve seçilen tahkim kurallarının izin verdiği ölçüde, tahkim yargılamasında kullanılacak dili belirleyebilirler. Dil seçiminin çeviri masrafları, duruşma zabıtlarının tutulması vb. nedenlerle tahkim masrafları üzerinde doğrudan etkisi vardır.
Gizlilik
Gerek yargılamanın gerekse duruşmaların gizliliği tahkimin en önemli özellikleri arasındadır. Gizlilik kaynağını seçilen tahkim kurallarında ve tahkim anlaşmasında bulabilir. Lex arbitri de gizliliğe ilişkin düzenlemeler öngörebilir. Böylece taraflar milli mahkemelerdeki yargılamalardan farklı olarak uyuşmazlık konusu işleme ilişkin satış fiyatı, ödeme şekli, işlem yapısı gibi ticari sırlarının korunacağına güvenebilirler.
Hızlı Yargılama
Tahkim yargılamasının, milli mahkemeler önündeki yargılamaya göre çok daha hızlı olduğu bir gerçektir. M&A uyuşmazlıkları çoğu kez ortaklık ilişkisi sürerken çözümlenmesi gerektiği için hızlı yargılama önemlidir. Çeşitli dava yönetim yöntemleriyle yargılama süresinin daha da hızlandırılması olasıdır. Örneğin yargılama sorumluluk ve zarar olarak iki aşamaya bölünerek (“bifurcation”) verimlilik sağlanabilir.
Acil Durum Hakemi
Modern tahkim kurallarının hemen hepsinde Acil Durum Hakemi kurallarına yer verilir. Seçilen tahkim kurallarına göre tarafların Acil Durum Hakemi Kurallarına özel olarak atıf yapmaları veya bu kuralların uygulanmasından vazgeçmemiş olmaları aranır.
Acil Durum Hakemi Kuralları henüz tahkim yargılaması başlamadan taraflara uyuşmazlıkla ilgili konularda Acil Durum Hakeminden ihtiyati tedbir isteme olanağı sağlar. M&A uyuşmazlıklarında bu olanak çok önemlidir. Zira uyuşmazlık başlamadan malların veya payların el değiştirmesine, şirket defter ve kayıtlarının güvence altına alınmasına bu yolla ulaşılabilir.
Sonuç
Birleşme ve devralma işlemleri, taraflar açısından birçok düzenleme içerir. Her biri M&A tahkimi için farklı bir aşama öngörür.
İmza öncesi M&A uyuşmazlıkları, niyet mektubu ve gizlilik anlaşması hükümlerinin ihlali ile tetiklenir. İmza Sonrası kapanış öncesi dönemde, pay devri sözleşmesi ile pay sahibi uyuşmazlıkları yaygın olarak karşımıza çıkar. Beyan ve tekeffüllerden doğan uyuşmazlıklar ile fiyat ayarlama talepleri de ağırlıklı olarak kapanış sonrası ile ilişkilidir.
Tahkim birleşme ve devralmalardan doğan uyuşmazlıklar açısından en elverişli uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Zira taraflar birleşme ve devralmaların gerektirdiği uzmanlığa tahkimde daha kolay ulaşabilirler. Tahkim uygulanacak tahkim kurallarının, hakemlerin, tahkim yerinin ve tahkim dilinin seçimi gibi pek çok konuda tarafların iradelerine öncelik verir. Ayrıca tahkim tarafların gizlilik ve hızlı yargılama konusundaki beklentilerini karşılar. Acil Durum Hakemi usulü daha henüz yargılama başlamadan önce uyuşmazlık konusu paylar veya şirket kayıtları üzerinde tedbir uygulanmasına olanak verir.
- Frey Harald / Müller Dominique: “Chapter 8: Arbitrating M&A Disputes”, Manuel Arroyo (ed), Arbitration in Switzerland: The Practitioner’s Guide (Second Edition), 2018, s. 1129.
- Peter, Henry: “M&A Transactions: Process and Possible Disputes”, Arbitration of merger and acquisition disputes: ASA Swiss Arbitration Association conference of January 21, 2005 in Basel, 2005, s. 10.
- Moses, Jonathan: “Drafting M&A Contracts to Minimise the Risk of Disputes” (https://globalarbitrationreview.com/guide/the-guide-ma-arbitration/4th-edition/article/drafting-ma-contracts-minimise-the-risk-of-disputes, Erişim Tarihi: 20.02.2023).
- Frey Harald / Müller Dominique: “Chapter 8: Arbitrating M&A Disputes”, Manuel Arroyo (ed), Arbitration in Switzerland: The Practitioner’s Guide (Second Edition), 2018, s. 1125.
- Wolfgang, Peter: “Arbitration Of Mergers And Acquisitions: Purchase Price Adjustment Arbitrations”, Arbitration of merger and acquisition disputes: ASA Swiss Arbitration Association conference of January 21, 2005 in Basel, 2005, s. 59.
Bu makalenin tüm hakları saklıdır. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın bu makale kullanılamaz, çoğaltılamaz, kopyalanamaz, yayımlanamaz, dağıtılamaz veya başka bir suretle yayılamaz. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın oluşturulan içerikler takip edilmekte olup, hak ihlalinin tespiti halinde yasal yollara başvurulacaktır.
Diğer İçerikler
ICC Tahkim ve ADR Komisyonu (“Komisyon”), olası uyuşmazlıkların önlenmesi ve tüm paydaşların ilişkilerinin güçlendirilmesi amacıyla alternatif uyuşmazlık çözüm (“ADR”) mekanizmalarına ilişkin farkındalığı artırmak amacıyla yeni bir rehber ve rapor yayımladı. Uyuşmazlıkların Etkin Yönetimi Rehberi, en uygun...
Tahkim uygulaması çerçevesinde esasa girme yasağı (revision au fond) mahkemelerin bir hakem kararını incelerken uyuşmazlığın esasına dair bir inceleme yapmayacakları anlamını taşır. Bu yasak en temelde iptal davaları ile tenfiz süreçlerinde karşımıza çıkar. Bir hakem kararına karşı başvurulabilecek tek kanun...
Türk hukukunda taraflar, üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri haklarla ilgili olarak doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların hakemler tarafından çözülmesi konusunda anlaşma yapabilir. Bununla birlikte, taşınmazın aynına ilişkin haklar ile iflas hukuku, aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar gibi...
4 Eylül 2020 tarihinde, Milletlerarası Ticari Tahkim Konseyi (“ICCA”) çatısı altında bir çalışma grubu “Milletlerarası Tahkimde Fiziki Duruşma Hakkı Mevcut Mudur?” başlıklı bir araştırma projesine başladı. Covid-19 salgını nedeniyle birçok tahkim duruşması çevrimiçi olarak gerçekleştirildi...
Dubai Uluslararası Tahkim Merkezi, 25 Şubat 2022 tarihinde tahkim kurallarını değiştirdi. 2022 Tahkim Kuralları 2 Mart 2022 tarihinde yayınlandı ve 21 Mart 2022 tarihinde yürürlüğe girdi. Kurallar 21 Mart 2022’den sonra yapılan tahkim davalarına uygulanır, taraflarca aksi kararlaştırılmadığı takdirde tahkim...
Achmea’nın AB-içi yatırım uyuşmazlıklarında doğurduğu tartışma katlanarak devam ediyor. Son olarak Paris İstinaf Mahkemesi, Polonya aleyhine sonuçlanan yatırım tahkimlerinde verilen hakem kararlarının Achmea gözetilerek iptaline hükmetti...
Türk hukukunda hakem kararlarına karşı başvurulabilecek kanun yolu, iptal davası olarak düzenlenir. Yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği tahkim yargılamalarında 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (“MTK”) uygulama alanı...
Bilindiği üzere Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (ABAD) bir kararı sonrasında AB-içi uyuşmazlıkların tahkimde görülmesi ve özellikle Enerji Şartı Anlaşması (“EŞA”) altında tahkim konusunda sorunlar ortaya çıkmıştır...
Şirketler hukukunda tahkim uygulaması tahkime elverişlilik konusu başta gelmek üzere birçok açıdan tartışmalı unsurlar barındırır. Bu uyuşmazlıkların tahkime elverişli olduğunun kabul edildiği hukuk sistemlerinde dahi esas sözleşmeye tahkim şartının konulup konulamayacağı...
Yargılama süreçlerine doğrudan etkisi olan teknoloji kullanımındaki büyük artış tahkim için de yararlı oldu. Özellikle dijitalleşme ile tahkim yargılamasının şekli, tarafların gereksinimlerini de dikkate alarak, zaman ve maliyet verimliliğini arttıracak şekilde değişti. Bu doğrultuda ve COVID-19 pandemisine önlem...
Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”), 6 Mart 2018 tarihinde oldukça tartışmalı bir karara imza attı.[1] 1991 tarihli Hollanda-Slovakya İkili Yatırım Anlaşması’nda yer alan tahkim klozunun Avrupa Birliği (“AB”) hukukuna aykırılığına hükmedilen Achmea kararı, yatırım tahkiminde uzun soluklu tartışmaları beraberinde...