Hakemlerin Seçimi
Giriş
Tarafların tahkim yolunu seçmesinin en önemli nedenlerinden birisi de hakemlerini özgürce seçebilme olanağıdır. Taraflara tanınan bu özgürlük, tahkimi, tarafların yargılamayı yürütecek hakimleri belirlemek yetkisinden yoksun oldukları, devlet mahkemeleri önündeki yargılamalardan da ayırır. Her ne kadar hakem seçimi tahkimde en önemli aşamayı oluşturursa da genellikle üzerinde yeteri kadar durulmaz ve bu süreç çok da önemsenmez. Bu çalışmanın[1] amacı bazı pratik bilgilerle hakem seçimi sürecine ışık tutmaktır.
Tahkim Anlaşması
Hakem seçiminde dikkate alınacak ilk kaynak tahkim anlaşmasıdır. Tahkim anlaşması tarafların sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde uyuşmazlığı tahkim yoluyla çözme konusundaki iradelerini yansıtan anlaşmadır. Bağımsız bir tahkim anlaşması veya bir tahkim şartı şeklinde olabilir.2 Hakemlerin seçimine ve hakemlerin niteliklerine ilişkin ayrıntılı hükümler tahkim anlaşmasında yer alabilir. Hemen belirtmek gerekir ki her uyuşmazlığa uygun, “mükemmel bir hakem” yoktur. Bazı uyuşmazlıklar dilin etkin kullanımını veya teknik bilgiyi (inşaat, enerji, M&A) veya hukuki yetkinlikler (sözleşmeye uygulanacak hukuk hakkında ayrıntılı bilgi) veya bazı kişisel özellikler (karmaşık uyuşmazlıkları çözme veya zor hukuki sorunları analiz edebilme yeteneği gibi) gerektirebilir. Bu nedenle bir uyuşmazlık için uygun olan hakem seçim yöntemi ve hakemin nitelikleri başka bir uyuşmazlık için uygun olmayabilir. Önemli olan o uyuşmazlık için uygun olan hakemi bulmaktır.
Tarafların hakem seçimi konusunda tahkim anlaşmasına koyacakları hükümlerde çok seçici olmamaları ve çok ayrıntıya girmemeleri önemlidir. Seçim konusunda çok fazla kıstas belirlemek (vatandaşlık, yaş, cinsiyet, meslek, dil, vs.) hakem seçimini daha karmaşık hale getirir ve aday bulmakta zorluklara neden olabilir. Taraflar genellikle uyuşmazlık konusu hukuk dalında uzman olanlar arasından hakemlerini seçmeye gayret ederler (sigorta, inşaat, emtia ticareti, enerji, vb.) ve tahkim anlaşmasına bu yönde bir hüküm koyabilirler.
Uygulanacak Tahkim Kuralları
Hakem seçiminde dikkate alınacak olan ikinci kaynak tahkim kurallarıdır. Tahkim anlaşmasında hakem seçimine veya hakemlerin niteliklerine ilişkin hüküm olup olmadığına bakılmaksızın seçilen tahkim kuralları etkili olur. Taraflar sözleşme özgürlüğü çerçevesinde, uyuşmazlığın çözümünde kurumsal (ICC, LCIA, ISTAC, ITOTAM vb.) veya ad hoc (UNCITRAL) tahkim kurallarını seçebilir ve bu seçimi tahkim anlaşmasında gösterebilir. Tarafların ayrık düzenlemeler yapmadığı hallerde, seçilen tahkim kuralları hakemlerin seçimi ve nitelikleri hakkında da uygulanır.
Tahkim kurallarının seçiminde tarafların çok titiz ve dikkatli olması gerekir, zira bu tahkim kuralları çeşitli kısıtlamalar getirebilir. Örneğin sektöre özel tahkim kuralları hakem seçiminde hakemlerin o sektörde çalışmasını veya o sektörde deneyim veya uzmanlık sahibi olmasını arayabilir. GAFTA3 , FOSFA4 ve International Cotton Association5 Tahkim Kurallarında durum budur. Bugün daha az karşılaşılsa dahi, bazı tahkim kuralları hakemlerin tahkim kurumunun hazırladığı listeden seçilmesini emredebilir. Bazı tahkim kuralları ise seçilecek hakemlerle tarafların farklı tabiiyette olmasını öngörebilir. Örneğin ICC Tahkim Kurallarında durum böyledir (ICC Tahkim Kuralları m. 13(5)).6 Aynı yaklaşım LCIA, HKIAC ve SCC Tahkim Kurallarında da görülür. Bu düzenleme özellikle tarafların Türk, tahkim dilinin Türkçe ve uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukukun da Türk hukuku olduğu durumlarda sorun yaratabilir. Zira tarafların Türk olduğu hallerde, farklı vatandaşlıktan olup da bir tahkimi yürütecek kadar iyi Türkçe konuşan ve Türk hukukuna hâkim olan hakem sayısı çok çok azdır. Bu nedenle taraflara tahkim anlaşmasında baş hakemin veya tek hakemin Türk vatandaşı da olabileceğine ilişkin bir hüküm koymaları önerilir.
Farklı tahkim kurallarında bu şartın yer almadığı örnekler de söz konusudur. Örneğin ISTAC, Swiss, VIAC, SIAC ve CIETAC Tahkim Kurallarında baş hakem veya tek hakemin farklı vatandaşlıktan olması zorunluluğu öngörülmez. Tarafların hakemlerini seçmesine rağmen tahkim kuralları ilgili tahkim kurumunun doğrudan ve istisnai hallerde hakemlerin tamamını veya bir kısmını atamasını da öngörebilir. Örneğin ICC Tahkim Kuralları m. 12 (9)’da bu yönde bir düzenleme vardır.7
Milli Kanunlar
Taraflar tahkim anlaşmasında tahkim anlaşmasına uygulanacak bir milli hukuku seçebilirler. Böyle bir seçimin yokluğunda tahkim yeri hukuku tahkim anlaşmasına ve hakemlerin seçimine de uygulanabilir. Genellikle milli tahkim kanunları hakemlerin seçimi konusunda sözleşme özgürlüğü ilkesine öncelik verirler ve az sayıda kısıtlama getirirler. Bu kısıtlamalar birkaç başlık altında toplanabilir: Hakemler sadece gerçek kişiler arasından seçilebilir (MTK m. 7/B, 1; HMK m. 416/1, a); hakemler görevi kabul etmeden önce tarafsızlık ve bağımsızlığından şüphe etmeyi haklı gösterecek durumları açıklamak zorundadır (MTK m. 7/C); hakemlerin hukukçu olmaları öngörülebilir (HMK m. 416/1, d); hakemler devlet mahkemelerinde hâkim olarak görev yapanlar arasından seçilemez (Hakimler ve Savcılar Kanunu m. 48). Buradaki sayım sınırlayıcı değildir ve farklı milli kanunlar farklı kısıtlamalar da öngörebilir.
Pek çok modern tahkim kanunu yabancıların da hakem olarak atanmasına izin verir (UNCITRAL Model Tahkim Kanunu m. 11/1). Bununla beraber bazı milli kanunlar yukarıda açıklanan Tahkim Kurallarındaki düzenlemelere paralel olarak, tek hakem veya hakem kurulu başkanının seçiminde farklı vatandaşlık koşulu öngörebilirler (UNCITRAL Model Tahkim Kanunu m. 11/1; MTK m. 7/B).
Hakem Seçiminde Dikkate Alınması Gereken Konular
Yukarıda belirtildiği gibi “mükemmel” hakem yoktur ancak sizin uyuşmazlığınıza uygun hakem vardır. Bu uygun hakemi belirlemek için dikkat edilecek kıstaslar şöyle sıralanabilir:
- Yetkinlik: Hakem seçiminde en çok dikkate alınan unsur budur. Hakemin kişisel nitelikleri, sorun çözme yeteneği, ciddiyeti, çalışma disiplini, meslektaşları tarafından gördüğü saygı, akademik unvanı, yayınları, ayrı ayrı veya birlikte dikkate alınabilir.
- Tarafsızlık ve bağımsızlık: Hakem seçiminde dikkate alınan diğer en önemli unsur hakemlerin tarafsız ve bağımsız olmalarıdır. Gerek tahkim kuralları gerekse milli kanunlar hakemlere bu konuda beyanda bulunma yükümlülüğü getirir.8
- Zaman ayırma: Özellikle son 10-15 yılda bu konu da çok önemli hale geldi. Zira, uyuşmazlık sayısının artması, deneyimli hakem sayısının görece olarak azlığı hakemlerin iş yükünü arttırdı ve her uyuşmazlık için ayırabildikleri zamanı sınırladı. Bu nedenle kişisel nitelikleri ve bilgisi nedeniyle uygun bir hakem bulunsa dahi bu hakemin uyuşmazlığa ayıracak zamanı olması çok önem kazandı. Bugün pek çok tahkim kurumu bağımsızlık ve tarafsızlık beyanı ile birlikte hakemlerden uyuşmazlığa yeterli zaman ayıracağına ilişkin de bir beyan alır.
- Teknik bilgi: Uyuşmazlığın niteliğine göre hakemin belli bir sözleşme türü (inşaat, tek satıcılık, M&A, vb.) veya belli bir iş dalı (petrol ve doğal gaz, sigorta, deniz taşıma, enerji, vb.) konusundaki teknik bilgisi önemli olabilir. Bu teknik bilgi uyuşmazlığın daha hızlı anlaşılmasına ve çözümlenmesine yardımcı olur.
- Dil: Tarafların tahkim anlaşmasında belirledikleri tahkim dili, hakemlerin seçiminde de doğrudan etkilidir. Baş hakem veya tek hakemin yargılamayı yürütecek ve tenfiz edilebilecek nitelikte bir hakem kararı yazacak seviyede tahkim diline hâkim olması beklenir. Taraf hakemleri açısından dil müzakerelere ve yargılama sürecine etkin olarak katılmak için önemlidir. Bazı tahkim kuralları, taraflar başka türlü anlaşmadıkları takdirde, tahkim yargılamasının belli bir dilde yürütülmesi öngörebilir.9 Bu nedenle de seçilen tahkim kuralları konusunda dikkatli olmak gerekir.
- Tahkim deneyimi: Tarafların çok önem verdiği konulardan bir diğeridir. Deneyim gerekliliği genellikle tek hakem ve hakem kurulu başkanı seçiminde kendini daha çok gösterir. Farklı yargı çevrelerinde, farklı tahkim kuralları çerçevesinde tahkim yürütmüş olmak deneyim zenginliğidir. Aynı sektöre veya aynı sözleşme türüne ilişkin yargılamalarda görev almak da deneyim açısından önemlidir.
- Takım çalışması: Bu unsur genellikle gözden kaçırılır. Ancak hakem kurulları açısından çok önemlidir. İlgisiz, zamanında yanıt vermeyen, dilekçeleri okumayan, müzakerelere katılmayan hakem veya hakemler hakem kurulu için büyük bir sorundur ve hakem kurulunun uyum içinde çalışmasına engel olur. Halbuki hakem kurulu, kurul olarak görev yapar, takımdaşlık ruhu esastır. Bu nedenle taraflar uyum içinde çalışacak bir hakem kurulu oluşturmaya özen gösterir.
- Çeşitlilik: Çeşitlilik sadece cinsiyet açısından ele alınmamalıdır. Her ne kadar kadınların kendilerini, tarihi nedenlerle erkek egemen, hakem dünyasına kabul ettirmeleri zaman aldı ve çok çaba gerektirdiyse de kadın hakem sayısındaki artış, kadınların da tek hakem olarak atanmalarının veya hakem kurullarında yer almasının önünü açtı. Özellikle tahkim kurumları da cinsiyet eşitliğine daha dikkat eder hale geldi. Cinsiyet farklılığı yanında, etkin köken, din, ırk çeşitliği de hakem kurullarına ayrı bir renk katar.
- Uyuşmazlık konusu hukuki sorun hakkındaki görüşü: Taraflar ve avukatları genellikle hakemlerini atamadan önce, hakemin uyuşmazlık konusu hukuki sorun hakkındaki görüşünü anlamak isterler. Bu amaçla hakem adayının bilimsel eserlerini, makalelerini, konferanslarını, tebliğlerini, daha önce verdiği hakem kararlarını araştırırlar. Kuşkusuz hakem adayının belli bir hukuki sorun hakkındaki hukuki görüşünü bilmek önemlidir. Hiçbir taraf kendi iddia veya savunmasının aksi yönde açık bir görüşü olan hakemi atamak istemez. Ancak bu görüşlerin zaman içinde değişebileceği, önceki hakem kararlarında verilen kararların somut olay temelinde değerlendirilmesi gerektiği, bilimsel eserlerde veya konferanslarda soyut olarak ileri sürülen görüşlerin de somut olayın koşulları ve maddi olaylar çerçevesinde değişebileceği gözden uzak tutulmamalıdır.
Hakem Adaylarıyla Ön Görüşme
Taraflar ve/veya vekilleri hakem atamasından önce hakem adaylarıyla bir ön görüşme yapmak isterler. Uygulamada bu ön görüşmeye mülakat da (“interview”) denilir. Ancak bu terim yanlış anlamaya açıktır. Zira bu görüşmede hakem adayına somut sorun hakkında bir soru sorulamaz ve görüşü de istenemez. Genellikle bu görüşme hakem adayı ve taraflar ve/veya vekilleri arasındaki ilk ve son görüşmedir (baş hakemin seçiminin taraf hakemlerine bırakıldığı hallerde, taraf hakemleri baş hakem adayları konusunda da taraflarla ve/veya vekilleriyle temas edebilir). Sıkça görülen bu uygulamanın yararı hakem adayını daha yakından tanımak, kişisel özelliklerini sezmek ve çalışma yöntemini anlamaktır (örneğin hakem sekreteri kullanıyor mu, araştırmalarını kendisi mi yoksa bir asistanı mı yapıyor, bu uyuşmazlığa ayıracak yeterli zamanı var mı, tahkim deneyimi nedir, baş hakem seçim yöntemi hakkında yaklaşımı nedir, vb.). Bu ön görüşme hiçbir şekilde hakem adayından somut uyuşmazlık hakkındaki görüşü hakkında bilgi almak fırsatına dönüşmemelidir. Zaten deneyimli hakemler de bu duruma izin vermezler. Bu uygulamanın sakıncası ise, mülakat süreci iyi yürütülmezse, hakem adaylarını tedirgin etmesi ve iyi bir adayın görevi kabul etmemesidir. Bu nedenle süreç çok dikkatli yürütülmelidir. IBA Uluslararası Tahkimde Çıkar Çatışmaları Kılavuzu 2024 (IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration), m. 4.4.1’de bu görüşmenin kapsam ve sınırını açıkça belirler.10
Baş Hakem Seçiminde Dikkate Alınması Gereken Konular
Yukarıda genel olarak hakem seçiminde dikkate alınan konulara ek olarak, baş hakem seçiminde uygulamada şu üç konuya da önem verildiği görülür:
- Taraf hakemlerine eşit veya daha üstün tahkim deneyimi: Baş hakemin diğer hakemlere göre daha deneyimli veya en az onlar kadar deneyimli olması, hakem kurulu içindeki uyum açısından önemlidir. Baş hakemin farklı yönlendirmelere muhatap olmasını engeller.
- Tahkim sürecinin yürütülmesinde tarafsız ve etkili bir liderlik yeteneği: Baş hakem, hakem kurulunun lideri, kaptanıdır. Tahkim sürecinin tarafsız, uyumlu ve etkin şekilde yürütülmesinde büyük sorumluluğu ve etkisi vardır. Bu nedenle kişisel yetenekleri bu sorumluluğu üstlenmeye uygun olmalıdır.
- Taraf hakemlerini yönetme ve taraflı hakemlere karşı koyma: Baş hakemi çok yoran durumların başında her konuda çekişme halinde bulunan taraf hakemlerini yönetmek ve taraflı hakemlere karşı koymak gelir. Bu çalışmada vurgulanan bütün uyarılara rağmen taraflar veya vekilleri tamamen taraflı bir adayı hakem olarak seçebilir veya hakem bağımsız ve tarafsız olmayı bırakarak taraf vekili rolüne soyunabilir. Baş hakemin bu gibi durumlara izin vermeyecek cesareti, bilgisi ve deneyimi olmalıdır. Bu yöndeki bir zafiyet veya göz yumma tüm süreci hem taraflar hem de hakemler için çekilmez hale getirebilir. Tarafsız ve bağımsız olmayan hakemlerin verdiği karar iptal edilebilir veya tenfiz engelleriyle karşılaşabilir.
Baş Hakem veya Tek Hakem Seçiminde Yöntem
Taraflar veya vekilleri tek hakemin seçimi, taraf hakemleri de baş hakemin seçimi konusunda doğrudan temasta bulunabilirler. Uygulamada genellikle liste yöntemi (“listing”) kullanılır. Öncelikle adaylarda aranacak nitelikler (tabiyet, uzmanlık, deneyim, yaş, cinsiyet vb.) konusunda bir uzlaşma sağlanır. Kaç adaylık bir liste yapılacağı kararlaştırılır ve adaylara ilişkin listeler diğer tarafla paylaşılır. Listelerde çakışan isim/isimler varsa bu isim veya isimlerden birisi üzerinde anlaşma sağlanmaya çalışılır. Hiç çakışan isim yoksa her taraf belli sayıda ismi çizer ve kalan isimler üzerinde görüşmeler sürer. Tek hakem veya baş hakem seçimi için öngörülen süre boyunca bu görüşmeler devam eder. Kuşkusuz tek yöntem bu değildir ve taraflar, vekilleri veya taraf hakemleri farklı yöntemler de benimseyebilir. Bu çalışmanın kapsamı ne yazık ki sıklıkla kullanılan diğer yöntemleri de açıklamaya el vermiyor.
Baş hakemin seçimi sürecinde taraf hakemlerinin taraflara/vekillerine danışması konusunda farklı görüşler olsa da bu yaygın bir uygulamadır. Bu şekilde olası çıkar çatışmalarının önüne geçildiği gibi adaylara ilişkin olumlu veya olumsuz deneyimlerin paylaşılması ve daha sağlıklı seçim yapılması sağlanır. Her ne kadar taraf hakemleri genellikle haklı ve gerekçeli itirazları dikkate alırlarsa da baş hakemin seçimi konusunda son söz kendilerine aittir. Taraf hakemleri taraflardan veya vekillerden baş hakemin kim olacağı konusunda bir talimat alamazlar.
Tek hakem veya baş hakem üzerinde uzlaşma sağlansa dahi, seçilen hakem tahkim kurumunun onayına bağlı olabilir. Örneğin ICC Tahkim Kuralları uyarınca tüm hakemlerin atanması, taraflarca veya hakemlerce önerilmiş olsalar dahi, ICC Tahkim Divanının onayına bağlıdır (ICC Tahkim Kuralları m. 13). Tek hakem veya baş hakem konusunda anlaşma sağlanmaması durumunda uygulanacak tahkim kurallarına göre atamayı tahkim kurumu11 veya atama makamı veya tahkim yerindeki yerel mahkemeler yapar.
Sonuç
Tahkimdeki başarı uyuşmazlığın esasında haklı olmak yanında, vekilinizi ve hakeminizi iyi seçmenize de bağlıdır. Mükemmel hakem yoktur ancak sizin uyuşmazlığınız için uygun hakem vardır. Hakem seçimi ciddi bir süreçtir, dikkatle ve titizlikle yürütülmelidir. Seçilen hakemin sizin vekiliniz olmadığı gözden uzak tutulmamalı ve ondan böyle davranması da beklenmemelidir.
- Bu çalışma Prof. Dr. H. Ercüment Erdem’in Istanbul Arbitration Days kapsamında 17 Nisan 2024 tarihinde Genç ISTAC ve “ASA under 40” tarafından düzenlenen etkinlikte yaptığı açılış konuşmasından üretilmiştir.
- Tahkim anlaşması hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Erdem, H. Ercüment: Milletlerarası Ticaret Hukuku, Güncellenmiş ve Genişletilmiş 2. Bası, İstanbul 2020, par. 1657 vd.
- GAFTA Arbitration Rules 125 uyarınca, tek hakemin veya başhakemin GAFTA tarafından atanması durumunda bu hakemin “Gafta’s Qualified Arbitrators” olması gerekir. Bu niteliği kazanmak için en az 10 yıl tahıl ve tohum ticaretinde aktif olarak çalışmak, gerekli eğitimleri almış ve sınavları başarmış olmak gerekir.https://www.gafta.com/Gafta-Qualified-Arbitrator-Status.
- FOSFA Tahkim Kuralları hakemlerin FOSFA üyeleri veya temsilcileri arasından seçilmesini, halen aktif olarak çalışıyorsa 75 yaşından büyük olmamasını veya emekliliğinin üzerinden iki yıl geçmemesini şart koşar. https://www.fosfa.org/arbitration/arbitration-rules-and-code-of-practice/the-guide-to-arbitration-and-appeals.
- International Cotton Association (“ICA”) da hakem olarak görev yapabilmek için ICA da bireysel üye olmak, temel hakemlik sınavını geçmek, ileri düzey hakem sınavı eğitiminin ilk iki modülünü tamamlamak, uluslararası pamuk ticaretinde en az beş yıl deneyim sahibi olmak ve tercüman gerektirmeyecek kadar İngilizceye hakim olmak gerekir. https://ica-ltd.org/arbitration/become-arbitrator.
- ICC Tahkim Kuralları uyarınca hakem seçimi hakkında bkz. Erdem, par. 1772 vd.
- ICC Tahkim Kuralları m. 12 (9): “Hakem kurulunun oluşturulması yöntemine dair taraflar arasında bir anlaşma olsa dahi, istisnai hallerde Divan, kararın geçerliliğini etkileyebilecek önemli ölçüde eşit olmayan bir muamele ve adaletsizlik riskinden kaçınmak için hakem kurulunun her bir üyesini atayabilir.”
- Hakemlerin tarafsızlığı ve bağımsızlığı hakkında bkz. Erdem, par. 1776 vd.
- Örneğin Hamburg Borsası Tahkim Kuralları (Waren-Verein der Hamburger Börse e.V. Arbitration Rules) gereğince taraflar aksini kararlaştırmaz ise, tahkim dili Almancadır (Tahkim Kuralları m. 12).
- https://www.ibanet.org/document?id=Guidelines-on-Conflicts-of-Interest-in-International-Arbitration-2024.
- Bu uygulama kurumsal tahkimde çok yaygındır. ICC, LCIA, AAA, Swiss, ISTAC ve ITOTAM Tahkim Kuralları örnek olarak verilebilir.
Bu makalenin tüm hakları saklıdır. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın bu makale kullanılamaz, çoğaltılamaz, kopyalanamaz, yayımlanamaz, dağıtılamaz veya başka bir suretle yayılamaz. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın oluşturulan içerikler takip edilmekte olup, hak ihlalinin tespiti halinde yasal yollara başvurulacaktır.