Rekabet Kurulu'nun Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuzu
Giriş
Bilindiği üzere 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Kanun”) 15. maddesi, Rekabet Kurumu’na (“Kurum”) Kanun’un kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli görmesi durumunda teşebbüslerde yerinde incelemelerde bulunma yetkisi tanımıştır. İlgili hükme göre Rekabet Kurulu (“Kurul”) emrinde çalışan rekabet uzmanları, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin:
- Defterlerini, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini inceleyebilir, bunların fiziki örneklerini alabilir,
- Belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama isteyebilir,
- Teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler yapabilir.
Söz konusu hükme dayalı olarak Kurum, başta soruşturma ve önaraştırmalar olmak üzere yürüttüğü dosyalarda yerinde inceleme yapma hakkını sıklıkla kullanır. Öyle ki yerinde incelemeler, çoğu durumda teşebbüslerde kaygı yaratmakta, yerinde inceleme sırasında uzmanların hangi belge ya da cihazları inceleme yetkisine sahip olduğu konusunda tartışmalar yaşanabilmektedir. Esas itibarıyla ilgili hüküm, uzmanlara teşebbüsün her türlü bilişim sisteminde tutulan veri ve belgelerini inceleme yetkisi tanımış olsa da özellikle bu yetkinin sınırları zaman zaman tartışma konusu olmaktadır. Uygulamada rekabet uzmanları, özellikle son dönemde teşebbüs yetkililerinin bilgisayarlarının yanı sıra telefonlarını da (Whatsapp vb.) incelemekte, bu durum teşebbüs yetkililerinde endişe yaratabilmektedir.
Kurul, uygulamada gözlenen bu endişeleri de göz önünde bulundurarak yerinde inceleme yetkisinin sınırlarını somutlaştırmak amacıyla 08.10.2020 tarihli kararıyla “Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz”u (“Kılavuz”) yayınlamıştır.
Kılavuz
Kurul tarafından yayımlanan Kılavuz uyarınca yerinde incelemeler sırasında teşebbüslerin elektronik ortam ve bilişim sistemlerindeki veri ve belgelerinin incelenmesi ve muhafazasına ilişkin genel esaslar belirlenmiştir. Bu kapsamda yerinde incelemelerde dijital verilerin incelenmesi sürecine ilişkin Kılavuz ile belirlenen usul ve esaslar aşağıdaki gibidir:
İnceleme Yetkisi
Kurum uzmanları, teşebbüse ait her türlü dijital veriyi bulunduran sunucu, masaüstü/dizüstü bilgisayar, taşınabilir cihaz gibi bilişim sistemleri ile CD, DVD, USB, harici hard disk, yedekleme kayıtları, bulut servisleri gibi depolama araçları gibi ortamlarda inceleme yapmaya yetkilidir. Böylelikle uzmanların yalnızca bilgisayar incelemesi ile sınırlı kalmayacağı, teşebbüslerin sunucu ve diğer tüm arşivlerini ve yedeklerini de inceleyebileceği açıklığa kavuşmuştur. Bunun da ötesinde, bulut servislerinin dahi incelemenin konusu olacağı açıkça ifade edilmiştir.
Yerinde incelemelerde, rekabet uzmanlarının bilişim uzmanı desteği ile çalıştığı zaten bilinmektedir. Bilişim uzmanları, teşebbüslerin sunucularında tarama yapmakta, silinen belgelerin dahi geri getirilmesi mümkün olmaktadır. Bazen bilişim uzmanlarının sunucuya erişimleri noktasında teşebbüs yetkililerince itirazlar olabilmektedir. Özellikle uluslararası şirketlerin yurt dışında depolanan verilerine ve bulut hizmetlerine erişimde inceleme taleplerine karşı çıkılabildiği bilinmektedir. Kılavuz, yerinde inceleme gerçekleştiren uzmanların tüm bu kaynakları inceleme yetkisi bulunduğunu pekiştirmektedir.
Bu kapsamda Kılavuz uyarınca teşebbüs yetkilileri, kullanılan bilişim teknolojileriyle ilgili yazılım ve donanımlar hakkında bilgi vermek, sistem yöneticisi yetkilerini sağlamak, teşebbüs çalışanlarının e-posta hesaplarına uzaktan erişim hakkı tanımak, bilgisayar ve sunucuları ağ ortamından izole etmek, kullanıcıların kurumsal hesaplarına erişimlerini sınırlandırmak, yedeklenmiş kurumsal verileri geri yüklemek gibi hususlarda yükümlülük altına alınmıştır.
Cep Telefonları
Cep telefonu, tablet gibi taşınabilir iletişim cihazları öncelikle teşebbüse ait dijital veri içerip içermediğine ilişkin olarak gözden geçirilir. Tümüyle şahsi kullanıma özgü olduğu tespit edilen taşınabilir iletişim cihazları inceleme konusu yapılmaz. Teşebbüse ait veri içerdiği tespit edilen taşınabilir iletişim cihazları ise adli bilişim araçları vasıtasıyla teşebbüs yerleşkesinde incelenir.
Diğer bir ifadeyle Kılavuz, uzmanların cep telefonlarını inceleme yetkisi bulunduğu konusunu açıklığa kavuşturur; teşebbüs yetkililerinin şirket telefonları incelemeye konu olacak, şahsi telefonlar ise tümüyle şahsi kullanıma özgü olduğu anlaşılana kadar gözden geçirilebilecektir. Bu anlamda yalnızca şirket telefonları üzerinden değil, şahsi telefonlar üzerinden yapılan ve teşebbüs faaliyetleriyle ilgili olduğu tespit edilen yazışmaların uzmanlarca incelenmesi ve dosya kapsamında delil olarak alınması mümkün olmaktadır.
Verilerin Alınmasında Usul
İnceleme esnasında görevli Kurum uzmanlarınca gerekli görülmesi durumunda; incelenecek dijital veriler, adli bilişim yöntemleri ile kısmen veya bütün olarak ayrı veri depolayıcılarına kopyalanır. Adli bilişim yöntemleri ile kopyası alınan verilerin orijinal halleriyle birebir aynı oldukları, ‘hash’ değerleri hesaplanarak teyit edilir ve Kurum tarafından tahsis edilen ve adli bilişim yazılımı yüklü bulunan bilgisayara kopyalanır. Kopyalanan veriler, Kurum uzmanlarınca indekslenip incelenir. İnceleme sonunda gerekli görülen dijital veriler iki ayrı veri depolayıcısına kopyalanır ve kopyalardan biri teşebbüse teslim edilir. İnceleme sonunda tutanak hazırlanarak, ekinde söz konusu dijital verilerin ‘hash’ değerleri yer almak suretiyle, görevli Kurum uzmanları ve teşebbüs yetkilisi tarafından imzalanır. Söz konusu yöntem, yıllardır uygulamada kullanılmakta olan yöntemdir. Öte yandan Kılavuz’da açıkça yer verilen bu yöntemin meşruluğu da bir kez daha ortaya konulmuştur.
İncelemeye Sonradan Devam Edilmesi
İncelemenin teşebbüse ait yerleşkede tamamlanması esastır. Ancak, gerekli görülmesi durumunda incelemeye Kurum bünyesindeki adli bilişim laboratuvarında devam edilebilir. Cep telefonlarından elde edilen dijital verilerin incelenmesi her halükarda teşebbüs yerleşkesinde tamamlanır. Kurum merkezinde incelenecek dijital veriler eşdeğer kopyalar halinde hash değerleri hesaplanıp karşılaştırıldıktan sonra üç ayrı veri depolayıcısına aktarılır. Kopyalardan bir tanesi teşebbüse bırakılıp diğer iki kopya zarfa konularak Meslek Personeli tarafından mühürlenmek suretiyle fiziki güvenlik altına alınır. İlgili teşebbüs, mühürlü zarfın açılması anında ve Kurumun adli bilişim laboratuvarında devam edecek inceleme sırasında bir temsilci hazır bulundurmak üzere Kurum tarafından yazılı olarak davet edilir. Kurul tarafından gerekli görülmesi halinde, alınacak bir kararla söz konusu mühürlü zarf, açılmadan ilgili teşebbüse iade edilebilir.
Bu düzenleme ile yerinde inceleme sırasında cep telefonları hariç olmak üzere alınan verilerin daha sonra Kurum merkezinde incelenmesi de mümkün kılınır. Bu yöntem, uygulamada daha önce gözlenmemiştir; ancak Kılavuz’da yer bulması ile gelecekteki yerinde incelemelerde karşımıza çıkması muhtemeldir. Bu yöntemin Avrupa Birliği’nde de Komisyon tarafından kullanılmakta olduğu not edilmelidir.
Ticari Sırlar ve Avukat-Müvekkil Gizliliği
İnceleme sonucunda alınan dijital veriler içerisinde ticari sır niteliğinde veri bulunması halinde, 2010/3 sayılı “Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ” kapsamında işlem yapılır. Durum, mevcut uygulamada da bu şekildedir.
Son olarak, yerinde inceleme sırasında kopyalanan veriler, avukat-müvekkil gizliliği ilkesi kapsamında korumadan yararlanır. Buna göre, müvekkili ile arasında işçi-işveren ilişkisi bulunmayan bağımsız avukat ile müvekkil arasında, müvekkilin savunma hakkının kullanılması amacıyla yapılan yazışmalar mesleki ilişkiye ait kabul edilir ve avukat-müvekkil gizliliği ilkesi kapsamında korumadan yararlanır. Ancak, savunma hakkının kullanımıyla doğrudan ilgisi bulunmayan, özellikle de bir rekabet ihlaline yardım etmek veya devam eden ya da ileride işlenecek bir ihlali gizlemek gibi konularda yapılan yazışmalar anılan korumadan yararlanamaz. Kılavuz’daki söz konusu düzenleme ile Kurul’un daha önceki kararları ile belirlenen unsurlar net bir biçimde pekiştirilmiştir.
Sonuç
Kılavuz’la, Kurum tarafından gerçekleştirilen yerinde incelemelerde uzmanların sahip olduğu yetkiler ile incelemelerin sınırı daha net biçimde belirlenmiştir. Belirtmek gerekir ki, Kılavuz’da öngörülen kurallar, zaten uygulamada rastlanan ve genel olarak kabul gören durumlardır. Öte yandan Kılavuz’un yayımlanması ile birlikte bu konuya resmi bir açıklık kazandırılmıştır.
Özellikle cep telefonları ile bulut hizmetlerinde depolanan verilerin de inceleme kapsamında olduğunun düzenlenmesi önemlidir. Ayrıca, Kılavuz ile getirilen uzaktan incelemeye devam edilmesine ilişkin yöntem de yerinde inceleme usulüne yeni bir boyut katacaktır. Bu yöntemin ne sıklıkta ve nasıl uygulanacağı zaman içinde gözlemlenecektir.
Bu makalenin tüm hakları saklıdır. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın bu makale kullanılamaz, çoğaltılamaz, kopyalanamaz, yayımlanamaz, dağıtılamaz veya başka bir suretle yayılamaz. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın oluşturulan içerikler takip edilmekte olup, hak ihlalinin tespiti halinde yasal yollara başvurulacaktır.
Diğer İçerikler
Uluslararası Futbol Federasyonları Birliği’nin (“FIFA”) 16 Aralık 2022 tarihinde gerçekleştirilen toplantısında, FIFA Konseyi tarafından FIFA Futbol Menajerliği Talimatı (“Talimat”) onaylanmıştır. Bu Talimat’ta futbol menajerlerinin hak kazandıkları ücrete üst sınır getirilmesi, lisans koşullarına sınav zorunluluğunun...
Yeniden satış fiyatının belirlenmesi ihlali, son zamanlarda revize edilen AB Dikey Grup Muafiyet Yönetmeliği (VBER) kapsamında hala açık ve ağır (hardcore) bir kısıtlama olarak kabul edilmekte olup, bu da söz konusu ihlal türünün diğer bazı dikey anlaşma türlerinin aksine TFEU (Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Anlaşma)...
Rekabet hukukunda, özellikle birleşme ve devralma işlemleri bakımından teşebbüs kavramının doğru şekilde belirlenmesi son derece önemlidir. Ekonomik bütünlük kavramı, teşebbüslerin hangi ekonomik birimleri kapsadığını ortaya koyma amacı taşır. Ekonomik bütünlük ve aile bağları arasındaki ilişki ise özellikle...
Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) yerinde incelemenin engellenmesi nedeniyle sıklıkla idari para cezası verdiği, yerinde incelemelere ilişkin hem Rekabet Kurumu’nun (“Kurum”) hem de teşebbüslerin hukuki ve teknik tedbirler aldığı bugünlerde çarpıcı bir gelişme yaşandı. Anayasa Mahkemesi...
Bilişim teknolojilerinin günümüzde hızla gelişmesi ve internet kullanımının giderek artması sonucu ürün ve hizmetlerin tanıtımı ve tüketiciyle buluşmasında çevrimiçi reklamcılık önemli bir kaynak haline gelmiştir. Kullanıcı geçmişi, beğenileri gibi kullanıcıların internet üzerinde bıraktığı dijital ayak izleri aracılığıyla...
Seçici dağıtım sistemleri, sağlayıcıların anlaşma konusu malları veya hizmetleri sadece belirlenmiş kriterlere dayanarak seçtiği dağıtıcılara doğrudan veya dolaylı olarak satmayı taahhüt ettiği, bu dağıtıcıların da söz konusu malları veya hizmetleri yetkilendirilmemiş dağıtıcılara satmamayı...
Hiç şüphesiz COVID 19 pandemisinden beri Rekabet Kurumu’nun en yoğun çalıştığı sektörlerin başında hızlı tüketim malları geliyor. Bu dönemin en önemli gelişmelerinden biri perakendeciler hakkında başlayan soruşturmaların habercisi olan Hızlı Tüketim Malları Perakendeciliği (“HTM”) konusunda başlayan...
Anayasa Mahkemesi’nin (“AYM” veya “Mahkeme”) 2020/67 E. 2022/139 K. sayılı 09.11.2022 tarihli kararında (“Karar”) ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (“7246 sayılı Kanun”) bazı maddelerinin iptal edilmesi talep edilmiştir. Bu maddeler, 4054 sayılı...
Türk rekabet hukukunda, belirli birleşme ve devralma işlemlerinin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurulu’ndan (“Kurul”) izin alınması zorunludur. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 sayılı Kanun”) 7. maddesi uyarınca Kurul, izne tabi birleşme ve devralma işlemlerini belirleme...
Rekabet Kurulu (Kurul) geçtiğimiz yıllarda banka ve finansal kuruluşlar hakkında yürüttüğü bir önaraştırma kapsamında, kendilerinden talep edilen bilgileri zamanında veya hiç sağlamadıkları gerekçesiyle bazı bankalar hakkında idari para cezası uygulanmasına karar vermişti. Kurul tarafından idari para cezasına...
Dünyaca ünlü bir ticaret şirketi olan Amazon, dünyanın en büyük çevrimiçi alışveriş platformunu işletir. Amazon, arka planda ticari kararları çoğunlukla ilgili pazar verilerinden beslenen otomatik sistemler tarafından yönlendirilen veri odaklı bir şirkettir. Bununla birlikte, Amazon’un bir platform olarak ikili bir rolü...
Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) yerinde inceleme yetkisi, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 sayılı Kanun”) ihlal edilip edilmediğinin ortaya çıkarılmasında kullanılan en önemli araçların başında gelir. Bu yetkinin etkin bir şekilde kullanılması, incelemelerden verimli sonuçlar elde edilebilmesi...
Harese, ilginç bir Arapça kelime. Develerin çölde çok sevdiği bir diken vardır. Deve dikeni büyük bir hırsla yer. Öyle ki yedikçe ağzı kanar, ama yemeyi bırakmaz. Dikenin tadına, kendi kanının tuzlu tadı karışır. Bu karışık tat onu adeta çılgına çevirir. Kanadıkça yer. Sonunda kan kaybından...
Türkiye’nin önde gelen televizyon içerik sağlayıcısı Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon A.Ş. (“Digiturk”), sıklıkla Rekabet Kurumuna (“Kurum”) yapılan şikayetlere konu olur ve incelendiğinde Rekabet Kurulunun (“Kurul”) neredeyse her yıl Digiturk hakkında karar aldığı görülür. Söz konusu kararlara...
Fransız Rekabet Otoritesi (Autorité de la Concurrence), çevrimiçi reklamcılık sektörüne ilişkin olarak Criteo SA’nın (“Criteo”) şikayeti üzerine başlatılan rekabet hukuku incelemesi çerçevesinde, Fransa pazarındaki rekabetçi endişeleri ortadan kaldırmak amacıyla Meta Platforms Inc., Meta Platforms Ireland Ltd...
Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz (“Kılavuz”) ile Rekabet Kurulu’na (“Kurul”) tanınan teşebbüse ait dijital ortamlarda inceleme yetkisinin kapsamı genişletilirken, günümüzde teşebbüs çalışanları tarafından dijital verilerin silinmesi gerekçesiyle teşebbüse...
Türk rekabet hukuku bakımından görece yeni bir ihlal türü olan hub and spoke karteli, bir pazarda yatay düzeydeki faaliyetleri ile tedarikçi veya perakendeci seviyesinde rakip olan iki bağımsız teşebbüsün, üretim veya dağıtım zincirinin farklı bir seviyesinde faaliyet gösteren bir başka teşebbüs aracılığıyla...
Uzlaşma mekanizması, Türk rekabet hukuku uygulamasına henüz yeni girmiştir. İlgili mekanizma 16.06.2020 tarihinde 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (“Kanun”) yapılan değişiklikle yürürlüğe konmuş olup, yalnızca iki yıldan az bir süredir uygulamadadır...
E-pazaryeri platformları, ekonomiden aldıkları pay ve büyüme hızlarındaki artış nedeniyle dünya üzerindeki birçok rekabet otoritesinin olduğu gibi Rekabet Kurumu’nun (“Kurum”) da merceği altındadır. Kurum’un e-pazaryeri platformları hakkındaki inceleme sürecinin ilk adımı...
4 Mart 2022 tarihli ve 31768 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’de Değişiklik Yapılması Hakkında Tebliğ (“Değişiklik Tebliği”) ile Rekabet Kurulu’ndan (“Kurul”) izin alınması gereken işlemlere ilişkin...
Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) BSH Ev Aletleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. (“BSH”) tarafından yetkili bayilerinin çevrimiçi pazaryerleri üzerinden satış yapmasının yasaklanması uygulamasına menfi tespit veya muafiyet tanınması talebini değerlendirdiği gerekçeli kararı yayınlandı...
Bir Mezopotamya efsanesi olan Şahmaran’ın Tarsus’ta geçtiği varsayılır. Efsaneye göre yılanların şahı, ölümsüz ve bilge “Şahmaran”dır. Şahmaran, yılanları ile birlikte mağarasında yaşayan güzel bir kadın olarak anlatılır. Yerin yedi kat altında yaşar, gövdesi yılan, başı...
COVID-19 salgını sürecinde, perakende gıda ve temizlik ürünleri ticareti ile iştigal eden zincir marketler ile üretici ve toptancı seviyesindeki tedarikçi teşebbüslerin fiyatlama davranışlarındaki rekabetçi endişeler nedeniyle Rekabet Kurumu...
Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) son dönemde yayınlanan kararlarına bakıldığında, yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılmasına ilişkin verilen kararların sayısında geçmişe kıyasla önemli bir artış olduğu gözlemlenir. Bu durum, Kurul kararlarına da yansıdığı üzere...
Avrupa Komisyonu, 2019 yılından bu yana Credit Suisse, UBS, Barclays, RBS ve HSBC’nin döviz spot ticaret (spot trading - Forex) piyasasındaki danışıklı davranışlarını soruşturuyordu. Komisyon, 02.12.2021 tarihli son basın açıklaması ile soruşturmanın sonuçlandığını duyurdu...
Son yıllarda rekabet hukuku alanındaki değişim tam anlamıyla baş döndürücü. Özellikle dijitalleşme rekabet hukuku kurallarının adeta yeniden yazılmasını gerektiriyor. Rekabet hukuku e-ticaret ve dijital platformlar konusundaki tüm arayışların merkezinde...
Rekabet Hukukunda İhtiyati Tedbir: Türk Rekabet Kurulu’nun Perakendeciler, WhatsApp ve Trendyol Kararları