Rekabet Kurulu’nun Güncel Kararları Işığında Yerinde İncelemeler
Giriş
Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) son dönemde yayınlanan kararlarına bakıldığında, yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılmasına ilişkin verilen kararların sayısında geçmişe kıyasla önemli bir artış olduğu gözlemlenir. Bu durum, Kurul kararlarına da yansıdığı üzere, yerinde incelemelere ilişkin Rekabet Kurumu’nun (“Kurum”) yaklaşımının önemli ölçüde değiştiğini gözler önüne serer.
Yerinde incelemeler, Kurum uzmanları tarafından baskın niteliğinde yani habersiz olarak, incelenen teşebbüslerde gerçekleştirilir. Bu süreçte teşebbüs çalışanlarının belirli davranışlarının yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması niteliğinde olduğu tespit edilirse, idari para cezası gündeme gelir. Bu nedenle, hangi fiillerin yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması olarak değerlendirdiğinin Kurul kararları ışığında analiz edilmesi ve yerinde inceleme sırasında bu tür davranışlardan kaçınılması önem teşkil eder.
Yerinde İnceleme Yetkisinin Yasal Dayanağı
Rekabet Kurulu’nun yerinde inceleme yetkisi, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 sayılı Kanun”) 15. maddesinden kaynaklanır. Kurul, yerinde incelemeyi Kurum uzmanları eliyle yürütür. Kendilerine tanınan yerinde inceleme yetkisi kapsamında Kurum uzmanları, teşebbüslere ilişkin her türlü veriyi ve belgeyi inceleyebilir, bunların kopyalarını ve fiziki örneklerini alabilir ve belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama talep edebilir.
Yerinde incelemenin engellenmesi veya engellenme olasılığının bulunması durumunda, inceleme sulh ceza hâkimi kararı ile yapılır. Ancak yerinde incelemenin mahkeme kararı ile gerçekleştirilmesi, yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılmasına ilişkin olarak öngörülen idarî para cezasının uygulanmasını engellemez.
Yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması durumunda idari para cezası uygulanabileceği, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinde düzenlenir. İlgili hüküm uyarınca, idari para cezası, karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan yıllık gayri safi gelirlerin binde beşi oranında uygulanır. Bunun hesaplanamaması durumunda ise karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan gelirlerinin binde beşi cezaya esas alınır.
Son dönemde artan dijitalleşmenin etkisiyle Kurum tarafından Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz (“Kılavuz”) yayımlanmıştır. Kılavuz ile Kurum uzmanları taşınabilir cihazlar, bilişim sistemleri, yedekleme servisleri ve bulut kayıtları gibi teşebbüs hakkında her türlü dijital veriyi bulunduran ortamlarda inceleme yapmaya yetkili kılınır. Bu kapsamda yerinde inceleme sırasında adli bilişim yazılım ve donanımlarından faydalanılabileceği de düzenlenmiştir. Bu yazılım ve donanımlar, silinen verilerin geri getirilmesine imkân tanır.
İnceleme süresince, inceleme kapsamındaki verilere ve verilerin tutulduğu ortama müdahale edilmesini engellemek teşebbüslerin sorumluluğundadır. Teşebbüs yetkililerinden Kurum uzmanlarına her türlü konuda tam ve aktif destek vermeleri beklenir. Kurum uzmanlarına sistem yöneticisi yetkileri sağlanması, teşebbüs çalışanlarının e-posta hesaplarına uzaktan erişim hakkı tanınması, bilgisayar ve sunucuların ağ ortamından izole edilmesi, yedeklenmiş kurumsal verilerin geri yüklenmesi gibi hususlar teşebbüs yetkilileri için bir yükümlülük olarak düzenlenir.
Kurul’un Güncel Kararları Doğrultusunda Yerinde İncelemenin Engellenmesi ya da Zorlaştırılması
Kurul kararları geçmişe dönük olarak incelendiğinde, yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması kararlarının sayısında son dönemde bariz bir artış olduğu gözlemlenir. Bu artışta özellikle Kılavuz kapsamında adli bilişim yazılım ve donanımlarının kullanılmasıyla silinen verilerin geri getirilebilmesinin payı olduğu söylenebilir. Kurum uzmanlarının teşebbüs yetkililerine ait taşınabilir cihazlarda WhatsApp incelemesi yapması da bu artışın bir başka nedeni olarak gösterilebilir. Bu makalede ise Kurul’un son dönem kararları arasından seçilen Unmaş kararı[1], ETİ kararı[2] ve Procter and Gamble (“P&G”) kararı[3] ele alınır.
Unmaş Kararı
Kurul’un Unmaş kararında incelenen teşebbüse, teşebbüs çalışanının WhatsApp sohbet içeriklerini sildiğinin tespit edilmesi nedeniyle idari para cezası verilir. Karara göre Kurum uzmanları tarafından adli bilişim cihazı kullanımı ile silinen yazışmalar geri getirilir ve silinen yazışmaların teşebbüsün işleyişine ilişkin veri içerdiği anlaşılır. Bu doğrultuda, kararda, silme işleminin yerinde inceleme ile ulaşılması amaçlanan teşebbüs verilerine erişilmesinin engellenmesi amacıyla yapıldığı değerlendirilir.[4]
Unmaş kararı, teşebbüs çalışanının WhatsApp yazışmalarını silmesi nedeniyle teşebbüse idari para cezası verilmesi bakımından önemlidir. Nitekim kararda, teşebbüsün organizasyon şemasının sağlanması, teşebbüs binasında incelemenin başlangıcında bulunmayan çalışanların inceleme için hazır bulundurulması, kimi çalışanların verilerine uzaktan erişilmesi ve incelenmek istenen mobil cihazların temin edilmesi hususlarına ilişkin olarak bir engelleme durumu ile karşılaşılmadığı açıkça belirtilir.[5] Ancak buna rağmen teşebbüs hakkında idari para cezasına hükmedilir.
Unmaş kararında yapılan bir diğer önemli değerlendirmeye göre, silinen verilere adli bilişim cihazları yardımıyla erişilebilmiş olması, fiilin yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması niteliğine etki etmez. Karara göre, “[a]ksi bir durumun kabulü, teşebbüslerin söz konusu verileri sildiği ancak adli bilişim cihazları tarafından silme işleminin tespit edilemediği bir durumda bu teşebbüsler bakımından bir ödüllendirme anlamına” gelebilir.[6]
ETİ Kararı
Kurul’un Unmaş kararından farklı olarak ETİ kararında teşebbüse ait verilerin silinmesi ile birlikte, inceleme anında teşebbüste bulunan personel hakkında yeterli bilgi verilmemesi sebebiyle incelemeye geç başlanması da bir idari para cezası nedeni olarak gündeme gelir.
ETİ kararında özellikle Kurum uzmanlarının teşebbüse intikal ettiği an ile incelemeye başlayabildikleri an arasında bir saat kadar bir sürenin geçtiği ve incelemenin geciktirildiği değerlendirilir. Bu gecikmenin nedeni, Kurum uzmanları tarafından teşebbüse ait kapı giriş kayıtları ve güvenlik görevlilerinden edinilen bilgiler uyarınca irdelenir. Böylece, inceleme anında teşebbüs çalışanlarının ofiste olmasına rağmen bu durumun gizlendiği ortaya çıkar.[7]
Buna ek olarak, ETİ kararında, evden çalışan personele belge silinmemesi gerektiği yönünde duyuru yapıldığı özel olarak belirtilir.[8] Buna rağmen teşebbüs çalışanları tarafından teşebbüse ait veri içeren birtakım yazışmaların silindiği log kayıtları ile tespit edilir.
Kurul tarafından yukarıdaki hususlar hakkında yapılan değerlendirme sonucunda, Kurum uzmanlarının elde edebileceği olası delil ve bulgulara erişiminin zorlaştırıldığı ve engellenmeye çalışıldığı kanaati oluşur.[9]
P&G kararı
Yukarıda ele alınan kararlar ile benzer olarak, P&G kararında da çeşitli yazışmaların teşebbüs çalışanları tarafından silinmesi söz konusudur. Bu kararı farklı kılan husus ise teşebbüs çalışanının özel yazışmalarının olduğu gruplarda yer alan yazışmaları silindiğini ifade etmesi ve bu kapsamda teşebbüs tarafından özel hayatın gizliliğine dair bir savunma yapılmış olmasıdır.
Karara göre, Kurum uzmanları nezdinde, bir teşebbüs çalışanın bir diğer teşebbüs çalışanı ile aralarında geçen yazışmayı sildiğine dair şüphe doğar. Bunun üzerine, veri silinip silinmediğinin anlaşılabilmesi amacıyla ilgili cihaz adli bilişim cihazına bağlanarak incelenir. Yapılan inceleme sonucunda, teşebbüs çalışanının “The team”, “Ben bitti demeden bitmez”, “Vicks Sales”, “Süper Kocalar”, “Vefat-S. G.” gibi konusu iş dışında olduğu da değerlendirilebilecek yazışma gruplarını terk ettiği anlaşılır.[10]
Kurul tarafından yapılan değerlendirmeye göre, terk edilen gruplardaki yazışmaların kalıcı olarak silinmesinden ötürü yazışmaların içeriğine vakıf olunamamıştır. Fakat terk edilen grupların katılımcıları arasında diğer teşebbüs çalışanlarının da olduğu gerekçesiyle, olası delillere erişimin engellendiği veya zorlaştırıldığı yönünde hüküm kurulur ve teşebbüs hakkında idari para cezası uygulanır.[11]
Sonuç
Bu makalede ele alınan yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması kararları ile birlikte, Kurul tarafından yalnızca 2021 yılının Kasım ayında sekiz adet yerinde incelemenin engellenmesi kararı yayınlanmıştır. Kurul’un güncel yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması kararları incelendiğinde, bu kararlarda ortak olarak e-posta veya WhatsApp yazışmalarının teşebbüs çalışanları tarafından silindiği göze çarpar. Kurul’un yerinde inceleme usulü ile ilgili olarak artan hassasiyeti nedeniyle, yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması olarak değerlendirilen davranışlardan kaçınılması önem arz eder.
[1] Kurul’un 21-26/327-152 sayılı ve 20.05.2021 tarihli kararı (“Unmaş Kararı”), https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=78f5d1cc-302a-4465-950d-f30d73da29ae
[2] Kurul’un 21-24/278-123 sayılı ve 29.04.2021 tarihli kararı, https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=5a6a8baf-31f0-44cf-96c7-278940729ad9 (“ETİ Kararı”)
[3] Kurul’un 21-34/452-227 sayılı ve 08.07.2021 tarihli kararı, https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=9f543d53-8721-4e55-9296-91e8b2525f4c (“P&G Kararı”)
[4] Unmaş Kararı, par. 15
[5] Unmaş Kararı, par. 12
[6] Unmaş Kararı, par. 16
[7] ETİ Kararı, par. 14
[8] ETİ Kararı, par. 16
[9] ETİ Kararı, par. 26
[10] P&G Kararı, par. 9
[11] P&G Kararı, par. 21
Bu makalenin tüm hakları saklıdır. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın bu makale kullanılamaz, çoğaltılamaz, kopyalanamaz, yayımlanamaz, dağıtılamaz veya başka bir suretle yayılamaz. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın oluşturulan içerikler takip edilmekte olup, hak ihlalinin tespiti halinde yasal yollara başvurulacaktır.
Diğer İçerikler
Uluslararası Futbol Federasyonları Birliği’nin (“FIFA”) 16 Aralık 2022 tarihinde gerçekleştirilen toplantısında, FIFA Konseyi tarafından FIFA Futbol Menajerliği Talimatı (“Talimat”) onaylanmıştır. Bu Talimat’ta futbol menajerlerinin hak kazandıkları ücrete üst sınır getirilmesi, lisans koşullarına sınav zorunluluğunun...
Yeniden satış fiyatının belirlenmesi ihlali, son zamanlarda revize edilen AB Dikey Grup Muafiyet Yönetmeliği (VBER) kapsamında hala açık ve ağır (hardcore) bir kısıtlama olarak kabul edilmekte olup, bu da söz konusu ihlal türünün diğer bazı dikey anlaşma türlerinin aksine TFEU (Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Anlaşma)...
Rekabet hukukunda, özellikle birleşme ve devralma işlemleri bakımından teşebbüs kavramının doğru şekilde belirlenmesi son derece önemlidir. Ekonomik bütünlük kavramı, teşebbüslerin hangi ekonomik birimleri kapsadığını ortaya koyma amacı taşır. Ekonomik bütünlük ve aile bağları arasındaki ilişki ise özellikle...
Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) yerinde incelemenin engellenmesi nedeniyle sıklıkla idari para cezası verdiği, yerinde incelemelere ilişkin hem Rekabet Kurumu’nun (“Kurum”) hem de teşebbüslerin hukuki ve teknik tedbirler aldığı bugünlerde çarpıcı bir gelişme yaşandı. Anayasa Mahkemesi...
Bilişim teknolojilerinin günümüzde hızla gelişmesi ve internet kullanımının giderek artması sonucu ürün ve hizmetlerin tanıtımı ve tüketiciyle buluşmasında çevrimiçi reklamcılık önemli bir kaynak haline gelmiştir. Kullanıcı geçmişi, beğenileri gibi kullanıcıların internet üzerinde bıraktığı dijital ayak izleri aracılığıyla...
Seçici dağıtım sistemleri, sağlayıcıların anlaşma konusu malları veya hizmetleri sadece belirlenmiş kriterlere dayanarak seçtiği dağıtıcılara doğrudan veya dolaylı olarak satmayı taahhüt ettiği, bu dağıtıcıların da söz konusu malları veya hizmetleri yetkilendirilmemiş dağıtıcılara satmamayı...
Hiç şüphesiz COVID 19 pandemisinden beri Rekabet Kurumu’nun en yoğun çalıştığı sektörlerin başında hızlı tüketim malları geliyor. Bu dönemin en önemli gelişmelerinden biri perakendeciler hakkında başlayan soruşturmaların habercisi olan Hızlı Tüketim Malları Perakendeciliği (“HTM”) konusunda başlayan...
Anayasa Mahkemesi’nin (“AYM” veya “Mahkeme”) 2020/67 E. 2022/139 K. sayılı 09.11.2022 tarihli kararında (“Karar”) ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (“7246 sayılı Kanun”) bazı maddelerinin iptal edilmesi talep edilmiştir. Bu maddeler, 4054 sayılı...
Türk rekabet hukukunda, belirli birleşme ve devralma işlemlerinin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurulu’ndan (“Kurul”) izin alınması zorunludur. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 sayılı Kanun”) 7. maddesi uyarınca Kurul, izne tabi birleşme ve devralma işlemlerini belirleme...
Rekabet Kurulu (Kurul) geçtiğimiz yıllarda banka ve finansal kuruluşlar hakkında yürüttüğü bir önaraştırma kapsamında, kendilerinden talep edilen bilgileri zamanında veya hiç sağlamadıkları gerekçesiyle bazı bankalar hakkında idari para cezası uygulanmasına karar vermişti. Kurul tarafından idari para cezasına...
Dünyaca ünlü bir ticaret şirketi olan Amazon, dünyanın en büyük çevrimiçi alışveriş platformunu işletir. Amazon, arka planda ticari kararları çoğunlukla ilgili pazar verilerinden beslenen otomatik sistemler tarafından yönlendirilen veri odaklı bir şirkettir. Bununla birlikte, Amazon’un bir platform olarak ikili bir rolü...
Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) yerinde inceleme yetkisi, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 sayılı Kanun”) ihlal edilip edilmediğinin ortaya çıkarılmasında kullanılan en önemli araçların başında gelir. Bu yetkinin etkin bir şekilde kullanılması, incelemelerden verimli sonuçlar elde edilebilmesi...
Harese, ilginç bir Arapça kelime. Develerin çölde çok sevdiği bir diken vardır. Deve dikeni büyük bir hırsla yer. Öyle ki yedikçe ağzı kanar, ama yemeyi bırakmaz. Dikenin tadına, kendi kanının tuzlu tadı karışır. Bu karışık tat onu adeta çılgına çevirir. Kanadıkça yer. Sonunda kan kaybından...
Türkiye’nin önde gelen televizyon içerik sağlayıcısı Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon A.Ş. (“Digiturk”), sıklıkla Rekabet Kurumuna (“Kurum”) yapılan şikayetlere konu olur ve incelendiğinde Rekabet Kurulunun (“Kurul”) neredeyse her yıl Digiturk hakkında karar aldığı görülür. Söz konusu kararlara...
Fransız Rekabet Otoritesi (Autorité de la Concurrence), çevrimiçi reklamcılık sektörüne ilişkin olarak Criteo SA’nın (“Criteo”) şikayeti üzerine başlatılan rekabet hukuku incelemesi çerçevesinde, Fransa pazarındaki rekabetçi endişeleri ortadan kaldırmak amacıyla Meta Platforms Inc., Meta Platforms Ireland Ltd...
Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz (“Kılavuz”) ile Rekabet Kurulu’na (“Kurul”) tanınan teşebbüse ait dijital ortamlarda inceleme yetkisinin kapsamı genişletilirken, günümüzde teşebbüs çalışanları tarafından dijital verilerin silinmesi gerekçesiyle teşebbüse...
Türk rekabet hukuku bakımından görece yeni bir ihlal türü olan hub and spoke karteli, bir pazarda yatay düzeydeki faaliyetleri ile tedarikçi veya perakendeci seviyesinde rakip olan iki bağımsız teşebbüsün, üretim veya dağıtım zincirinin farklı bir seviyesinde faaliyet gösteren bir başka teşebbüs aracılığıyla...
Uzlaşma mekanizması, Türk rekabet hukuku uygulamasına henüz yeni girmiştir. İlgili mekanizma 16.06.2020 tarihinde 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (“Kanun”) yapılan değişiklikle yürürlüğe konmuş olup, yalnızca iki yıldan az bir süredir uygulamadadır...
E-pazaryeri platformları, ekonomiden aldıkları pay ve büyüme hızlarındaki artış nedeniyle dünya üzerindeki birçok rekabet otoritesinin olduğu gibi Rekabet Kurumu’nun (“Kurum”) da merceği altındadır. Kurum’un e-pazaryeri platformları hakkındaki inceleme sürecinin ilk adımı...
4 Mart 2022 tarihli ve 31768 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’de Değişiklik Yapılması Hakkında Tebliğ (“Değişiklik Tebliği”) ile Rekabet Kurulu’ndan (“Kurul”) izin alınması gereken işlemlere ilişkin...
Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) BSH Ev Aletleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. (“BSH”) tarafından yetkili bayilerinin çevrimiçi pazaryerleri üzerinden satış yapmasının yasaklanması uygulamasına menfi tespit veya muafiyet tanınması talebini değerlendirdiği gerekçeli kararı yayınlandı...
Bir Mezopotamya efsanesi olan Şahmaran’ın Tarsus’ta geçtiği varsayılır. Efsaneye göre yılanların şahı, ölümsüz ve bilge “Şahmaran”dır. Şahmaran, yılanları ile birlikte mağarasında yaşayan güzel bir kadın olarak anlatılır. Yerin yedi kat altında yaşar, gövdesi yılan, başı...
COVID-19 salgını sürecinde, perakende gıda ve temizlik ürünleri ticareti ile iştigal eden zincir marketler ile üretici ve toptancı seviyesindeki tedarikçi teşebbüslerin fiyatlama davranışlarındaki rekabetçi endişeler nedeniyle Rekabet Kurumu...
Avrupa Komisyonu, 2019 yılından bu yana Credit Suisse, UBS, Barclays, RBS ve HSBC’nin döviz spot ticaret (spot trading - Forex) piyasasındaki danışıklı davranışlarını soruşturuyordu. Komisyon, 02.12.2021 tarihli son basın açıklaması ile soruşturmanın sonuçlandığını duyurdu...
Son yıllarda rekabet hukuku alanındaki değişim tam anlamıyla baş döndürücü. Özellikle dijitalleşme rekabet hukuku kurallarının adeta yeniden yazılmasını gerektiriyor. Rekabet hukuku e-ticaret ve dijital platformlar konusundaki tüm arayışların merkezinde...
Rekabet Hukukunda İhtiyati Tedbir: Türk Rekabet Kurulu’nun Perakendeciler, WhatsApp ve Trendyol Kararları