Hub and Spoke Kartelleri
Giriş
Hub and spoke karteli, başka bir deyişle topla-dağıt tipi kartel, karmaşık yapısı nedeniyle sıkça karşılaşılan bir rekabet hukuku ihlali olmamasına karşın Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) kamuoyunda da geniş yankı uyandıran zincir marketler kararı[i] ile rekabet hukuku gündeminin en tartışılan konularından biri haline gelmiştir. Kurul, COVID-19 salgını sürecinde perakende gıda ve temizlik ürünleri ticareti ile iştigal eden zincir marketler ile bunların tedarikçileri konumunda olan üretici ve toptancı seviyesindeki teşebbüslerin fiyatlama davranışlarının incelenmesine yönelik olarak yürütülen soruşturmaya ilişkin nihai kararını yakın zamanda açıkladı. Kurul, bir gıda tedarikçisinin yanı sıra Türkiye’nin en büyük beş perakendecisine idari para cezası verilmesi yönünde verdiği kararında, birçok ürünün perakende satış fiyatlarının belirlenmesi amacını taşıyan hub and spoke karteline işaret eder. Kurul’un zincir marketler kararından yola çıkarak bu makale kapsamında rekabet hukukundaki hub and spoke kartel kavramına ilişkin temel esaslar kısaca ele alınır ve hub and spoke’un Türk rekabet hukukundaki görünümlerinden örneklere yer verilir.
Tanım ve Yasal Dayanak
Hub and spoke karteli, bir pazarda yatay düzeydeki faaliyetleri ile tedarikçi veya perakendeci seviyesinde rakip olan iki bağımsız teşebbüsün (“rakipler” veya “spokes”), üretim veya dağıtım zincirinin farklı bir seviyesinde faaliyet gösteren bir başka teşebbüs (“merkez” veya “hub”) aracılığıyla dolaylı olarak bilgi değişimi şeklinde tanımlanabilir. Merkez teşebbüs, rakipler arasında doğrudan iletişim kurulmamasına rağmen, rakipler arasındaki koordinasyonu kolaylaştırır.[ii] Her ne kadar yatay düzeydeki rakipler arasında doğrudan bilgi değişimi gerçekleşmese de söz konusu dolaylı bilgi değişiminin pazarda kartel ile aynı olumsuz etkileri doğurabildiği kabul edilir.
Hub and spoke, Türk rekabet hukuku kapsamında görece yeni bir ihlal türüdür.[iii] 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“4054 sayılı Kanun”) veya Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz kapsamında hub and spoke açıkça ayrı bir ihlal türü olarak düzenlenmez ve tanımlanmaz. Bununla birlikte, Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz’da teşebbüsler arasında bilgi değişiminin birçok şekilde gerçekleşebileceği ve dolaylı olarak gerçekleştiği durumlarda da ihlalin söz konusu olabileceği vurgulanır.[iv]
Tedarikçiler ve distribütörler arasındaki bilgi değişiminin meşru ticari amaçlar doğrultusunda da gerçekleşebileceği dikkate alındığında, dikey düzeydeki her bilgi değişiminin bir ihlal teşkil ettiği sonucuna varmak mümkün değildir. Bu nedenle, rekabet otoritelerinin hub and spoke için içtihat ile belirlenmiş gerekli koşulların sağlanıp sağlanmadığını somut olay bakımından incelemesi gerekir.
Hub and Spoke Türleri
Hub and spoke üç temel görünümde karşımıza çıkabilir:[v]
- Tedarikçinin Merkez Görevi Görmesi Suretiyle Perakendeciler Arasında Bilgi Değişimi
Hub and spoke’un bu türünde, iki rakip teşebbüsün, üst pazarda faaliyet gösteren ve merkez görevi gören bir tedarikçi aracılığıyla bilgi değişimi yapması söz konusu olur.
- Perakendecinin Merkez Görevi Görmesi Suretiyle Tedarikçiler Arasında Bilgi Değişimi
Hub and spoke, tedarikçilerin alt pazardaki bir perakendeciyi merkez olarak kullanarak bu perakendeci aracılığıyla bilgi değişimi yapması şeklinde de ortaya çıkabilir. Bu durum genellikle üst pazarda veya alt pazarda az sayıda oyuncunun olduğu hallerde oluşur. Zira, az sayıda oyuncunun mevcut olması, bilgi değişimi sürecinde teşebbüsler arasındaki koordinasyonu artırır.
- Üçüncü Kişinin Merkez Görevi Görmesi Suretiyle Perakendeciler Arasında Bilgi Değişimi
Hub and spoke’un bu türünde ise, merkez, rakip teşebbüslerin faaliyet gösterdiği pazardan tamamen bağımsız, üçüncü bir kişi konumundadır. Başka bir deyişle, merkez, rakip teşebbüslerin alt pazarındaki veya üst pazarındaki bir oyuncu değildir. Örneğin, merkez, bir bağımsız denetim firması veya bir dernek olabilir. Bu durumda, dolaylı bilgi değişimine aracılık etmeleri nedeniyle üçüncü kişiler, ilgili pazarda hiçbir faaliyetleri olmasa dahi rekabet otoriteleri tarafından cezalandırılabilir.
Hub and Spoke’un Temel Kriterleri
Hub and spoke, diğer rekabet hukuku ihlallerinin aksine yatay ve dikey rekabet hukuku ihlallerinin kesişim noktasında karşımıza çıkar.[vi] Bu kapsamda, hub and spoke, diğer rekabet hukuku ihlallerine göre daha karmaşık bir yapıya sahiptir ve derinlemesine bir analiz gerektirir. Hub and spoke ihlalinin mevcut olup olmadığının belirlenmesi kapsamında dikkate alınması gereken kriterlerin ortaya konması, rekabet otoriteleri için genel bir çerçeve teşkil etmesi açısından önem arz eder. Söz konusu kriterler, İngiltere’deki önemli kararlar[vii] neticesinde belirlendi ve hub and spoke kartellerinin değerlendirilmesi kapsamında diğer rekabet otoriteleri bakımından da yol gösterici oldu. Objektif ve sübjektif unsurları bir arada içeren bu kriterler aşağıdaki gibidir:[viii]
Teşebbüs A ve teşebbüs C’nin perakendeci (“rakipler” veya “spokes”) ve teşebbüs B’nin tedarikçi (“merkez” veya “hub”) konumunda olduğu senaryoda:
- A’nın B’ye stratejik bilgi iletmesi.
A tarafından kendisine ait rekabete hassas nitelikteki bir bilginin B’ye iletildiği durumda ilk objektif koşul sağlanmış olur. Rekabete hassas bilgi, A’nın sağladığı bilginin rakipleri tarafından öğrenilmesi durumunda pazardaki belirsizliğin azalması sonucunun doğmasını ifade eder. Örneğin, teşebbüslerin geleceğe yönelik fiyat politikaları rekabete hassas bilgi olarak değerlendirilebilir.[ix]
- B’nin, A’nın rekabete hassas bilgisini rakip C’ye iletmesi.
A’nın merkez B’ye rekabete hassas bilgisini iletmesi ve bunu takiben, B’nin bu bilgiyi C’ye iletmesi durumunda ikinci objektif koşul sağlanır. Ardından C, B’den edindiği söz konusu bilgiyi geleceğe yönelik fiyat stratejisini belirlerken kullanır.
- A’nın B’ye ilettiği bilginin rakipleriyle paylaşılacağını bilmesi.
A’nın kendisine ait rekabete hassas bilgisini B’ye, yatay düzeydeki rakibi olan C ile paylaşacağı yönünde bir irade veya öngörüyle iletmesi gerekir. Belirtilmelidir ki, sübjektif koşulun sağlanması kapsamında A’nın, bilginin C’ye aktarılabileceği yönündeki öngörüsünün mü yoksa A’nın bilgiyi B vasıtasıyla C’ye aktarma niyetinin varlığının mı esas alınması gerektiği konusunda doktrinde görüş birliği mevcut değildir.
İlaveten, bilgi değişiminin karşılıklı olarak gerçekleşmesi, ihlal şüphesini kuvvetlendiren bir olgu olarak ortaya çıkar. Söz konusu durum, A’nın B’ye bilgi iletirken eş zamanlı olarak C’nin de B’ye bilgi iletmesi halinde meydana gelir. Böylelikle, A ve C’nin birbirlerinin stratejileri hakkında bilgi sahibi olması daha olasıdır. Bu kapsamda, öngörülebilirlik veya irade kriterinin ispatlanması da kolaylaşır. Bilgi akışının tek taraflı olduğu durumlarda ise bilgi değişimindeki iradenin ispatlanması daha güçtür.
Sübjektif koşul kapsamında dikkate alınması gereken bir diğer unsur ise eylemin gerçekleştirildiği zaman ile bilgi değişiminin meydana geldiği zamandır. Zira, ticari açıdan hassas bilgilerin paylaşılması, sözleşmelerin müzakere edildiği ve şartlarının belirlendiği süreçte hukuka aykırılık teşkil etmez.[x]
Buna ek olarak, sübjektif koşul ele alınırken, bilgi değişiminin ekonomik gerekçesinin olup olmadığı da değerlendirilmelidir. Zira, paylaşılan bilginin ekonomik gerekçesi, bu bilgi değişiminin hub and spoke ihlali niteliğinde olmasını engelleyebilir.
- C’nin bilgilerin A’dan elde edildiğini bilmesi ve C’nin bu bilgileri pazarda kendi davranışlarını belirlerken kullanması.
Yukarıda açıklanan kriterlere ek olarak, C, B’nin A’dan gelen bilgileri hangi sebeple ve hangi koşullar altında[xi] elde ettiğini bilmelidir. Aksi takdirde, C’nin rekabeti ihlal amacı olmadığı savunulabilir. İlaveten, C’nin bilginin hangi sebeple aktarıldığını anlaması ve bilginin doğru olduğuna inanarak geleceğe yönelik fiyat politikasını ve pazardaki davranışlarını bu yönde belirlemesi gerekir.[xii]
İlgili Kurul Kararları
Kurul’un hub and spoke’a ilişkin iddiaları değerlendirdiği temel kararları, LSIAD[xiii] ve Aral Oyun[xiv] kararlarıdır.
LSIAD Kararı
İşbu kararda Kurul, araç lastiği sektöründe faaliyet gösteren Goodyear, Pirelli ve Brisa’nın satış miktarları ve geleceğe yönelik fiyat artışlarını paylaştıklarına yönelik iddiaları inceler. Kurul, söz konusu teşebbüslerin ortak bayiler aracılığı ile bilgi değişimleri yaptığını tespit eder. Bu kapsamda, ortak bayinin merkez görevi gördüğü ve böylelikle, rakiplerin bu merkez aracılığıyla gerçekleştirdikleri bilgi değişiminin geleceğe yönelik fiyat stratejilerine ilişkin olduğu saptanır.
Sonuç olarak, Kurul, bayilerin rekabeti kısıtlamadığı sonucuna ulaşır. Her ne kadar rakip üreticiler ortak bayilere geleceğe yönelik bilgi sağlamış ve bayiler de bu bilgiyi kullanarak kendi fiyat politikalarını belirlemişse de Kurul, bayilerin bu bilgiyi rakip üreticiler ile paylaşmasının nedeninin bu bilgiyi bir pazarlık unsuru olarak kullanarak daha uygun fiyatlı lastik alabilmek olduğunu belirtir. Bu kapsamda, Kurul, söz konusu teşebbüsler aleyhine soruşturma açılmamasına karar verir.
Aral Oyun Kararı
İşbu kararda Kurul, bilgisayar ve oyun konsolu pazarında ve tüketici elektroniği pazarında fiyat belirleme anlaşmalarına, hub and spoke anlaşmalarına ve yeniden satış fiyatının tespitine yönelik iddiaları inceler.
Kurul, bilgisayar ve oyun konsolu pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin rakiplerini, fiyatlarının düşük olduğu gerekçesiyle bayiye şikâyet ettiğini ve rakiplerinin fiyatlarının yükseltilmesi konusunda bayiden müdahalede bulunmasını istediğini tespit eder. Bu doğrultuda Kurul, sağlayıcı tarafından fiyatına müdahalede bulunulan üçüncü tarafın fiyat yükseltilmesi talebinin piyasadaki rakiplerinden geldiğini bilip bilmediği ya da bunu öngörebilmesinin mümkün olup olmadığını değerlendirir. Kurul, bir teşebbüs hariç olmak üzere söz konusu koşulun sağlanmadığını belirtir. Bu kapsamda Kurul, rakip perakendeciler arasında dolaylı bir iletişim olmadığı ve dolayısıyla pazardaki iletişimin rakipler arasında yatay bir anlaşma seviyesine ulaşmadığı sonucuna ulaşır.
Tüketici elektroniği pazarı bakımından ise Kurul, perakendecilerin (Teknosa ve MS), tedarikçiye (LG), rakiplerinin fiyatlarının düştüğüne ilişkin şikâyette bulunduğunu ve fiyatlarına müdahale edilmesini talep ettiğini belirtir. Ardından Kurul, tedarikçinin rakiplerin fiyatlarına müdahale ettiğini belirler. Bu kapsamda Kurul, ilgili perakendeciler ile tedarikçinin temel amacının, tüketici elektroniği pazarında tedarikçi ürünlerinin fiyatlarının piyasa dışında belirlenmesi ve fiyat rekabetinin sınırlanması olduğunu değerlendirir. Öte yandan ilişkinin dikey nitelikte olduğu ve dolayısıyla belirtilen eylemlerin yeniden satış fiyatının tespiti olduğu sonucuna ulaşır. İlaveten Kurul, perakendeciler arasında doğrudan veya dolaylı iletişimi gösterir yeterli delil bulunmadığını belirtir ve bu durumda yatay bir anlaşmanın varlığından söz edilemeyeceğine karar verir.
Sonuç
Hub and spoke kartelleri, mevzuatta açıkça tanımlanmayan ve Kurul kararlarında yaygın olarak ele alınmayan bir rekabet hukuku ihlali türü olması nedeniyle son zamanlarda birçok tartışmaya konu olur. İngiliz rekabet otoritesi tarafından ortaya konulan kriterler, hub and spoke ihlallerini değerlendirmek bakımından temel çerçeveyi oluşturur. Nitekim rekabet otoriteleri, somut olaya ilişkin koşulları da göz önünde bulundurarak objektif ve sübjektif unsurları bir arada değerlendirmelidir. Kurul’un LSIAD ve Aral Oyun kararları ile birlikte yakın tarihli zincir marketler kararı Kurul’un hub and spoke kartellerine ilişkin yaklaşımını gösterir. Kurul’un ilerleyen dönemdeki içtihadı ile hub and spoke kartellerinin bütün yönlerine ışık tutulması beklenir.
[i]Kurul’un 28.10.2021 tarihli ve 21-53/747-360 sayılı kararına ilişkin duyurusu, https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/geneldosya/zincirmarketler_nihaikararduyurusu-pdf (Son erişim tarihi: 16.11.2021).
[ii]OECD: Rountable on Hub and Spoke Arrangements, Background Note (2019), https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2019)14/en/pdf (Son erişim tarihi: 16.11.2021).
[iii]Aslan, Yılmaz: Rekabet Hukuku Teori ve Uygulama, 6. Bası Ekin (2021), s. 437.
[iv]Kurum tarafından yayınlanan Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz (2013), para. 40, https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/kilavuzlar/yatay-isbirligi-anlasmalari-hakkinda-kilavuz1.pdf (Son erişim tarihi: 16.11.2021).
[v]Aslan, s.437, 438.
[vi]Klein, Benjamin: Antitrust Analysis of Hub-and-Spoke Conspiracies (2017), s. 3, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2909341 (Son erişim tarihi: 17.11.2021).
[vii]İngiltere Rekabet Temyiz Heyeti’nin (Competition Appeal Tribunal) 1014 ve 1015/1/1/03 sayılı Argos Limited and Littlewoods Limited v Office of Fair Trading, 2004 CAT 24 kararı, https://www.catribunal.org.uk/sites/default/files/Jdg1014Argos141204.pdf (Son erişim tarihi: 17.11.2021) ve OFT’nin CA98/06/2003 sayılı ve 01.08.2003 tarihli Price-fixing of Replica Football Kit kararı, https://assets.publishing.service.gov.uk/media/555de4c5e5274a74ca00014b/replicakits.pdf (Son erişim tarihi: 13.10.2021).
[viii]OECD: Roundtable on Hub and Spoke Arrangements, Background Note (2019), s. 22, 23, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2019)14/en/pdf (Son erişim tarihi: 18.11.2021).
[ix]İngiltere Temyiz Mahkemesi’nin (Court of Appeal) 2005/1071, 1074 ve 1623 sayılı Argos Limited ve Littlewoods Limited v. Office of Fair Trading ve JJB Sports Plc v. Office of Fair Trading kararı, 2006 EWCA Civ 1318, para. 126, https://www.catribunal.org.uk/sites/default/files/Jdg_CoA_1014Argos_Little_JJB191006.pdf (Son erişim tarihi: 17.11.2021).
[x]Odudu, Okeoghene: Indirect Information Exchange: The Constituent Elements of Hub and Spoke Collusion, European Competition Journal, Sayı 7 (2) (2011), s. 234.
[xi]İngiltere Temyiz Mahkemesi’nin (Court of Appeal) 2005/1071, 1074 ve 1623 sayılı Argos Limited ve Littlewoods Limited v. Office of Fair Trading ve JJB Sports Plc v. Office of Fair Trading kararı, 2006 EWCA Civ 1318, par. 141, https://www.catribunal.org.uk/sites/default/files/Jdg_CoA_1014Argos_Little_JJB191006.pdf (Son erişim tarihi: 17.11.2021).
[xii]İngiltere Rekabet Temyiz Heyeti’nin 1188/1/1/11 sayılı Tesco Stores Limited, Tesco Holdings Limited, Tesco Stores Plc v. Office of Fair Trading kararı, 2012 CAT 31, para. 260, https://www.catribunal.org.uk/sites/default/files/1188_Tesco_Judgment_CAT_31_201212.pdf (Son erişim tarihi: 17.11.2021).
[xiii]Kurul’un 16.12.2015 tarihli ve 15-44/731-266 sayılı LSIAD kararı, https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=bbc4b8ac-90fd-473d-ab4d-1d0052e72a11 (Son erişim tarihi: 16.11.2021).
[xiv]Kurul’un 07.11.2016 tarihli ve 16-37/628-279 sayılı Aral Oyun kararı, https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=2386aaf0-f39a-4ac0-9e6c-cb5a3fcf0789 (Son erişim tarihi: 17.11.2021).
Bu makalenin tüm hakları saklıdır. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın bu makale kullanılamaz, çoğaltılamaz, kopyalanamaz, yayımlanamaz, dağıtılamaz veya başka bir suretle yayılamaz. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın oluşturulan içerikler takip edilmekte olup, hak ihlalinin tespiti halinde yasal yollara başvurulacaktır.