Booking.com Kararı
Giriş
Rekabet Kurulu (“Kurul”), 05.01.2017 tarih ve 17-01/12-4 sayılı kararı[1] (“Karar”) ile Booking.com B.V. (“Booking.com”) ile Türkiye ofisi olarak faaliyet gösteren Bookingdotcom Destek Hizmetleri Limited Şirketi’nin sundukları rezervasyon hizmeti kapsamındaki “en iyi fiyat garantisi” uygulamasının 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Rekabet Kanunu”) 4. ve 6. maddelerini ihlal edip etmediğinin tespitine yönelik olarak yürütülen soruşturmayı sonuçlandırmıştır. Booking.com, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliği (“Ceza Yönetmeliği”) uyarınca 2015 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirleri üzerinden takdiren 2.543.992,85 TL idari para cezası almıştır. [2] Henüz gerekçeli karar yayımlanmamıştır.
İdari Para Cezasının Dayanağı
Kurul, Booking.com’un, konaklama tesisleri ile imzaladığı sözleşmelerdeki incelemeye konu fiyat ve kontenjan paritesi hükümleri ve en iyi fiyat garantisi uygulaması hükümleri nedeniyle söz konusu sözleşmelerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğuna karar vermiştir. Rekabet Kanunu’nun 4. maddesi belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerini yasaklamaktadır. Booking.com, 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara ilişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin (“Dikey Tebliğ”) 2. maddesinde öngörülen pazar payı eşiğinin aşılması nedeniyle, Dikey Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanamamıştır[3] ve Karar konusu sözleşmelere 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan şartları taşımadığı için bireysel muafiyet de verilmemiştir. Bu nedenle incelemesi sonucunda, Booking.com’a 4054 Sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğinden bahisle ceza vermiştir. Avrupa Birliği’nde verilen emsal kararlar ile karşılaştırıldığında yabancı otoritelerin genellikle ceza verme yoluna gitmediği de belirtilmelidir. Kurul, Bookingdotcom Destek Hizmetleri Limited Şirketi’nin soruşturma konusu uygulamaların esasları üzerinde herhangi bir karar verici rolünün bulunmaması nedeniyle soruşturma konusu iddialar bakımından herhangi bir sorumluluğunun olmadığına, dolayısıyla adı geçen firmaya idari para cezası verilemeyeceğine karar vermiştir.
MFN Koşulu
Dünyadaki rekabet otoritelerinin güncel faaliyetleri incelendiğinde, otoritelerin, “en çok kayrılan ülke koşulu” (Most Favoured Nation Clause), “en çok kayrılan müşteri koşulu” (Most Favoured Customer Clause) ve fiyat parite koşulu (price parity clause) (Beraber MFN olarak anılacaktır) uygulamalarına büyüyen bir ilgisi olduğu söylenebilecektir.
MFN koşulu ile satıcı kural olarak diğer müşterilere daha iyi koşullarda fiyat teklif etmeyeceğini taahhüt etmektedir.[4] Dolayısıyla MFN koşulundan yararlanan alıcı, satıcının, diğer alıcılara teklif ettiği daha iyi koşuldaki fiyat veya şartların kendisine de teklif edilmesini sağlamaktadır. En yaygın örnek, satıcının MFN koşulundan yararlanan alıcıdan başka bir alıcıya daha uygun koşullarda satış yapması durumunda, birinci alıcıya da bu uygun fiyatı sağlayacağını taahhüt etmesidir.[5] MFN koşulları, geleneksel ticari sözleşmelerde tipik olarak fiyat taahhütlerine ilişkin olsa da diğer hüküm ve koşullara da ilişkin olarak düzenlenebilmektedir.
MFN koşulu, uzun vadeli endüstriyel üretim anlaşmalarından dağıtım anlaşmalarına kadar çok çeşitli ticari anlaşmalarda kullanılır. Öte yandan güncel olarak, Avrupa Birliği rekabet otoritelerinin ve Kurul’un (Booking.com ve Yemek Sepeti kararlarında[6] olduğu gibi) platform sözleşmelerinde yer alan MFN koşulları ile ilgilendiği görülmektedir. Bu tür MFN koşulu uygulamalarına örnek olarak çevrimiçi seyahat acentelik siteleri, fiyat karşılaştırma siteleri ve site işletenlerinin en düşük fiyatı teklif ettiğinin garanti edilmesini istediği çevrimiçi pazarlar gösterilebilir. Platform sözleşmelerinde MFN hakkı, platform sağlayıcısına tanınmaktadır; platform üzerinden ürün satın alan müşteriler ise MFN koşulundan dolaylı olarak yararlanmaktadır. Platform sağlayıcısının çıkarı, platform üzerinden yaptığı satışları (ya da platformun kullanımını) arttırmaktır. Zira bu şekilde komisyon ya da reklam geliri elde etmektedir. MFN koşulu, platform sağlayıcısının, satıcının satış ya da hizmetlerine ilişkin en düşük fiyatı teklif edebileceğini garanti etmektedir.[7] Bu tanım ışığında Booking.com’un durumu incelendiğinde, platform sağlayıcısı Booking.com, satıcılar ise oteller olarak karşımıza çıkmaktadır.
MFN Koşulunun Rekabet Hukuku Üzerindeki Etkileri
Bugüne kadarki gelişmeler incelendiğinde MFN koşulunun per se ihlal kategorisinde değerlendirilmediği anlaşılmaktadır. Aksine, MFN koşullarının rekabetçi etkilerinin değerlendirilmesi, büyük oranda somut olay özelindedir, tarafların pazardaki pozisyonuna, pazarın özelliklerine ve MFN koşulunun uygulanma biçimine bağımlıdır. Nitekim doktrin incelendiğinde, MFN koşulunun rekabet üzerindeki etkilerinin tartışmalı olduğu görülmektedir. Hemen hemen bütün dikey sınırlamalarda olduğu gibi, MFN koşullarının hem rekabetçi hem de rekabet karşıtı etkileri vardır.[8] Bu tespitler MFN koşulunun dar veya geniş MFN olması bakımından da değişkenlik gösterebilmektedir.
MFN koşulunun rekabetçi etkileri, alıcıya yatırım teşviki sağlaması, işlem maliyetlerinin azalması, alıcının son anda düşen fiyatlar sebebiyle işlemi geciktirmesini önlemesi ve böylece satıcının talebin belirli olması sonucunda daha etkili üretim ve kapasite kararları vermesi, bedavacılık problemini önlemesi olarak sırlanabilir.[9]
MFN koşulunun rekabet karşıtı etkileri ise işbirliği ve kartelleri kolaylaştırması, pazardaki fiyat rekabetinin azalması ve fiyat yeknesaklığı yaratması, giriş engelleri oluşturması ve pazarda dışlayıcı etki yaratması ve satıcının pazarlık gücünü arttırmasıdır.[10]
Booking.com Kararı ve MFN
Karara ilişkin gerekçeli karar metni henüz yayımlanmamıştır. Öte yandan kısa metinden tespit edilebilen iki husus dikkat çekmektedir. Bunlardan birincisi Kararın, 4054 Sayılı Kanun’un 6. Maddesi yerine, 4054 Sayılı Kanun’un 4. maddesine dayanılarak verildiği anlaşılmaktadır. Dünyada verilmiş kararlar incelendiğinde, MFN koşuluna ilişkin kararların da çoğunlukla 4054 Sayılı Kanun’un 4. maddesine karşılık gelen maddeler kapsamında (örneğin Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma’nın 101. maddesi) değerlendirildiği görülmektedir. Öte yandan sözleşmelerin, 4054 Sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında değerlendirilmesinde bir engel bulunmamaktadır. Nitekim Kurul’un yakın tarihli Yemek Sepeti kararını hatırlayacak olursak MFN koşulunun Yemek Sepeti dışındaki rakip platformlara daha avantajlı teklifler verilmesini engellediği ve rakipler açısından dışlayıcı olan bu uygulamanın, rekabeti kısıtlayıcı olduğu ifade edilerek bu koşullarından sözleşmelerden çıkarılmasına karar verilmiş, Yemek Sepeti’ne 4054 Sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında idari para cezası uygulanmıştı. Booking.com kararında 6. madde üzerinden gidilmemesinin birçok nedeni olabilir ve bu gerekçeli karardan görülecektir.
Booking.com kararı MFN koşullarının çok taraflı pazarlardaki rekabetçi etkilerinin değerlendirilmesine ilişkin önemli bir kaynak olacaktır. Karar Booking.com’un uyguladığı MFN koşulunu rekabeti kısıtlayıcı bir uygulama olarak değerlendirmiştir. MFN koşulunun tüketiciler için ilk bakışta pozitif etkiler doğurduğu düşünülebilir. Nitekim derin bir analiz yapılmaksızın bakıldığında tüketici, Booking.com’a girdiğinde en düşük fiyatı aldığını düşünerek rahatlıkla rezervasyon yapmaktadır. Öte yandan büyük resimden bakıldığında göz önünde bulundurulması gereken bazı hususlar vardır. Örneğin, yoğun bir şekilde talep gören ve pazar payı yüksek bir platformda uygulanagelen bu koşulların, fiyat rekabetini azaltarak bir taban fiyat oluşturup oluşturmadığı, bu nedenle de konaklama tesislerinin tüketiciye daha düşük fiyat vermesinin engellenip engellenmediği düşünülmelidir. Eğer durum böyle ise, bu uygulamalar nedeniyle pazara giriş engellerinin oluşması da son derece muhtemeldir. Kurul’un MFN koşulunu ne açıdan rekabet karşıtı olarak değerlendirdiği gerekçeli karar metni yayımlanmadığında açıklığa kavuşacaktır. Kararın, kullanımı günden güne artan çok taraflı pazarlar ve MFN koşulu uygulamaları için yol gösterici olacağı ise kuşkusuzdur.
[1] Kurul kararına ulaşmak için, bkz.
http://www.rekabet.gov.tr/tr-TR/Guncel/Bookingcom-BV-ve-Bookingdotcom-Destek-Hizmetleri-Limited-Sirketi-Hakkinda-Yurutulen-Sorusturma-Sonuclandi (erişim: 17.01.2017).
[2] Bkz. Ceza Yönetmeliği Madde 5 (1) (b) ve 5 (2) a ve 5 (3) (a).
[3] Dikey Tebliğ’in 2. Maddesi uyarınca sağlanan muafiyet, sağlayıcının dikey anlaşma konusu mal veya hizmetleri sağladığı ilgili pazardaki pazar payının %40’ı aşmaması durumunda uygulanır. Tek alıcıya sağlama yükümlülüğü içeren dikey anlaşmalarda muafiyet, alıcının dikey anlaşma konusu malları ve hizmetleri aldığı ilgili pazardaki payının %40’I aşmaması koşuluyla uygulanır.
[4] Vandenborre I., Frese, M. J, “Most Favored Nation Clauses Revisited”, European Competition Law Review, 2014, No:12, s. 558-593.
[5] Baker, Jonathan B. and Chevalier, Judith A., "The Competitive Consequences of Most-Favored-Nation Provisions" (2013), Articles in Law Reviews & Other Academic Journals, Cilt 277.
[6] Kurul kararına ulaşmak için, bkz.
http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2f1%2fDocuments%2fG%C3%BCncel%2fsorusturmalar%2fyemek+sepeti.pdf (erişim: 20.01.2017)
[7] Vandenborre I., Frese, M. J, “Most Favored Nation Clauses Revisited”, European Competition Law Review, 2014, No:12, s. 558-593.
[8] Vandenborre I., Frese, M. J, s 588.
[9] Baker, Jonathan B. and Chevalier, Judith A., s. 22-24 ; Vandenborre I., Frese, M. J, s 589.
[10] Baker, Jonathan B. and Chevalier, Judith A., s. 22-24.
Bu makalenin tüm hakları saklıdır. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın bu makale kullanılamaz, çoğaltılamaz, kopyalanamaz, yayımlanamaz, dağıtılamaz veya başka bir suretle yayılamaz. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın oluşturulan içerikler takip edilmekte olup, hak ihlalinin tespiti halinde yasal yollara başvurulacaktır.
Diğer İçerikler
Uluslararası Futbol Federasyonları Birliği’nin (“FIFA”) 16 Aralık 2022 tarihinde gerçekleştirilen toplantısında, FIFA Konseyi tarafından FIFA Futbol Menajerliği Talimatı (“Talimat”) onaylanmıştır. Bu Talimat’ta futbol menajerlerinin hak kazandıkları ücrete üst sınır getirilmesi, lisans koşullarına sınav zorunluluğunun...
Yeniden satış fiyatının belirlenmesi ihlali, son zamanlarda revize edilen AB Dikey Grup Muafiyet Yönetmeliği (VBER) kapsamında hala açık ve ağır (hardcore) bir kısıtlama olarak kabul edilmekte olup, bu da söz konusu ihlal türünün diğer bazı dikey anlaşma türlerinin aksine TFEU (Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Anlaşma)...
Rekabet hukukunda, özellikle birleşme ve devralma işlemleri bakımından teşebbüs kavramının doğru şekilde belirlenmesi son derece önemlidir. Ekonomik bütünlük kavramı, teşebbüslerin hangi ekonomik birimleri kapsadığını ortaya koyma amacı taşır. Ekonomik bütünlük ve aile bağları arasındaki ilişki ise özellikle...
Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) yerinde incelemenin engellenmesi nedeniyle sıklıkla idari para cezası verdiği, yerinde incelemelere ilişkin hem Rekabet Kurumu’nun (“Kurum”) hem de teşebbüslerin hukuki ve teknik tedbirler aldığı bugünlerde çarpıcı bir gelişme yaşandı. Anayasa Mahkemesi...
Bilişim teknolojilerinin günümüzde hızla gelişmesi ve internet kullanımının giderek artması sonucu ürün ve hizmetlerin tanıtımı ve tüketiciyle buluşmasında çevrimiçi reklamcılık önemli bir kaynak haline gelmiştir. Kullanıcı geçmişi, beğenileri gibi kullanıcıların internet üzerinde bıraktığı dijital ayak izleri aracılığıyla...
Seçici dağıtım sistemleri, sağlayıcıların anlaşma konusu malları veya hizmetleri sadece belirlenmiş kriterlere dayanarak seçtiği dağıtıcılara doğrudan veya dolaylı olarak satmayı taahhüt ettiği, bu dağıtıcıların da söz konusu malları veya hizmetleri yetkilendirilmemiş dağıtıcılara satmamayı...
Hiç şüphesiz COVID 19 pandemisinden beri Rekabet Kurumu’nun en yoğun çalıştığı sektörlerin başında hızlı tüketim malları geliyor. Bu dönemin en önemli gelişmelerinden biri perakendeciler hakkında başlayan soruşturmaların habercisi olan Hızlı Tüketim Malları Perakendeciliği (“HTM”) konusunda başlayan...
Anayasa Mahkemesi’nin (“AYM” veya “Mahkeme”) 2020/67 E. 2022/139 K. sayılı 09.11.2022 tarihli kararında (“Karar”) ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (“7246 sayılı Kanun”) bazı maddelerinin iptal edilmesi talep edilmiştir. Bu maddeler, 4054 sayılı...
Türk rekabet hukukunda, belirli birleşme ve devralma işlemlerinin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurulu’ndan (“Kurul”) izin alınması zorunludur. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 sayılı Kanun”) 7. maddesi uyarınca Kurul, izne tabi birleşme ve devralma işlemlerini belirleme...
Rekabet Kurulu (Kurul) geçtiğimiz yıllarda banka ve finansal kuruluşlar hakkında yürüttüğü bir önaraştırma kapsamında, kendilerinden talep edilen bilgileri zamanında veya hiç sağlamadıkları gerekçesiyle bazı bankalar hakkında idari para cezası uygulanmasına karar vermişti. Kurul tarafından idari para cezasına...
Dünyaca ünlü bir ticaret şirketi olan Amazon, dünyanın en büyük çevrimiçi alışveriş platformunu işletir. Amazon, arka planda ticari kararları çoğunlukla ilgili pazar verilerinden beslenen otomatik sistemler tarafından yönlendirilen veri odaklı bir şirkettir. Bununla birlikte, Amazon’un bir platform olarak ikili bir rolü...
Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) yerinde inceleme yetkisi, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 sayılı Kanun”) ihlal edilip edilmediğinin ortaya çıkarılmasında kullanılan en önemli araçların başında gelir. Bu yetkinin etkin bir şekilde kullanılması, incelemelerden verimli sonuçlar elde edilebilmesi...
Harese, ilginç bir Arapça kelime. Develerin çölde çok sevdiği bir diken vardır. Deve dikeni büyük bir hırsla yer. Öyle ki yedikçe ağzı kanar, ama yemeyi bırakmaz. Dikenin tadına, kendi kanının tuzlu tadı karışır. Bu karışık tat onu adeta çılgına çevirir. Kanadıkça yer. Sonunda kan kaybından...
Türkiye’nin önde gelen televizyon içerik sağlayıcısı Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon A.Ş. (“Digiturk”), sıklıkla Rekabet Kurumuna (“Kurum”) yapılan şikayetlere konu olur ve incelendiğinde Rekabet Kurulunun (“Kurul”) neredeyse her yıl Digiturk hakkında karar aldığı görülür. Söz konusu kararlara...
Fransız Rekabet Otoritesi (Autorité de la Concurrence), çevrimiçi reklamcılık sektörüne ilişkin olarak Criteo SA’nın (“Criteo”) şikayeti üzerine başlatılan rekabet hukuku incelemesi çerçevesinde, Fransa pazarındaki rekabetçi endişeleri ortadan kaldırmak amacıyla Meta Platforms Inc., Meta Platforms Ireland Ltd...
Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz (“Kılavuz”) ile Rekabet Kurulu’na (“Kurul”) tanınan teşebbüse ait dijital ortamlarda inceleme yetkisinin kapsamı genişletilirken, günümüzde teşebbüs çalışanları tarafından dijital verilerin silinmesi gerekçesiyle teşebbüse...
Türk rekabet hukuku bakımından görece yeni bir ihlal türü olan hub and spoke karteli, bir pazarda yatay düzeydeki faaliyetleri ile tedarikçi veya perakendeci seviyesinde rakip olan iki bağımsız teşebbüsün, üretim veya dağıtım zincirinin farklı bir seviyesinde faaliyet gösteren bir başka teşebbüs aracılığıyla...
Uzlaşma mekanizması, Türk rekabet hukuku uygulamasına henüz yeni girmiştir. İlgili mekanizma 16.06.2020 tarihinde 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (“Kanun”) yapılan değişiklikle yürürlüğe konmuş olup, yalnızca iki yıldan az bir süredir uygulamadadır...
E-pazaryeri platformları, ekonomiden aldıkları pay ve büyüme hızlarındaki artış nedeniyle dünya üzerindeki birçok rekabet otoritesinin olduğu gibi Rekabet Kurumu’nun (“Kurum”) da merceği altındadır. Kurum’un e-pazaryeri platformları hakkındaki inceleme sürecinin ilk adımı...
4 Mart 2022 tarihli ve 31768 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’de Değişiklik Yapılması Hakkında Tebliğ (“Değişiklik Tebliği”) ile Rekabet Kurulu’ndan (“Kurul”) izin alınması gereken işlemlere ilişkin...
Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) BSH Ev Aletleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. (“BSH”) tarafından yetkili bayilerinin çevrimiçi pazaryerleri üzerinden satış yapmasının yasaklanması uygulamasına menfi tespit veya muafiyet tanınması talebini değerlendirdiği gerekçeli kararı yayınlandı...
Bir Mezopotamya efsanesi olan Şahmaran’ın Tarsus’ta geçtiği varsayılır. Efsaneye göre yılanların şahı, ölümsüz ve bilge “Şahmaran”dır. Şahmaran, yılanları ile birlikte mağarasında yaşayan güzel bir kadın olarak anlatılır. Yerin yedi kat altında yaşar, gövdesi yılan, başı...
COVID-19 salgını sürecinde, perakende gıda ve temizlik ürünleri ticareti ile iştigal eden zincir marketler ile üretici ve toptancı seviyesindeki tedarikçi teşebbüslerin fiyatlama davranışlarındaki rekabetçi endişeler nedeniyle Rekabet Kurumu...
Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) son dönemde yayınlanan kararlarına bakıldığında, yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılmasına ilişkin verilen kararların sayısında geçmişe kıyasla önemli bir artış olduğu gözlemlenir. Bu durum, Kurul kararlarına da yansıdığı üzere...
Avrupa Komisyonu, 2019 yılından bu yana Credit Suisse, UBS, Barclays, RBS ve HSBC’nin döviz spot ticaret (spot trading - Forex) piyasasındaki danışıklı davranışlarını soruşturuyordu. Komisyon, 02.12.2021 tarihli son basın açıklaması ile soruşturmanın sonuçlandığını duyurdu...
Son yıllarda rekabet hukuku alanındaki değişim tam anlamıyla baş döndürücü. Özellikle dijitalleşme rekabet hukuku kurallarının adeta yeniden yazılmasını gerektiriyor. Rekabet hukuku e-ticaret ve dijital platformlar konusundaki tüm arayışların merkezinde...
Rekabet Hukukunda İhtiyati Tedbir: Türk Rekabet Kurulu’nun Perakendeciler, WhatsApp ve Trendyol Kararları