264 / 476
dıkları ifadeler, hukuki ilişkinin niteliğinin tespitinde önemli olmakla
beraber yorum faaliyetinin gerekliliğini ortadan kaldırmamaktadır.
Bu iki sözleşme arasında yapılacak ayrımda kullanılabilecek diğer
kriterler, sözleşmede kullanılan klozlardır. Şöyle ki, sözleşmelerde
kullanılacak bazı klozlar kefalet sözleşmesinin varlığına işaret edebile-
cek iken diğer bazı klozlar, garanti sözleşmesinin varlığına işaret ede-
bilir. Örneğin, önce kefil yerine asıl borçlunun takip edilmesine yöne-
lik def’iden, önce rehnin paraya çevrilmesi def’inden veya rücu hak-
kından feragate ilişkin sözleşme maddeleri, mevcut teminat ilişkisinin
bir kefalet ilişkisi olarak değerlendirilmesini gerektirebilir. Zira anılan
def’i hakları sadece kefalet sözleşmesinde bulunur ve bu def’ilerden
feragata ilişkin hükümlerin ancak kefalet sözleşmesinde bulunulabile-
ceği kabul edilebilir. Bununla birlikte asıl borçlu ile kefil arasında bir
teselsül doğurulmuş olmasına ilişkin şart da teminatın bir kefalet ola-
rak değerlendirilmesine sebep olabilir. Bununla beraber, teminat söz-
leşmesinde, asıl borcun doğduğu asıl sözleşmeye atıf yapılması da ke-
falet sözleşmesinin varlığına işaret edebilir; zira kefalet sözleşmesi asıl
sözleşmenin fer’i niteliğinde iken garanti sözleşmesi asıl borcu doğu-
ran sözleşmeden bağımsız bir sözleşme niteliğindedir.
Bunun yanında, ilk talepte ödeme, şartsız ve gayri kabili rücu borç
altına girme, alacağa itiraz hakkını bulunmaması gibi klozlar ise söz-
leşmenin bir garanti sözleşmesi olarak nitelendirmesi sonucunu doğu-
rabilir.
Sonuç
Görüldüğü üzere, garanti ve kefalet sözleşmeleri, birbiriyle karış-
tırılmaya müsait, ancak birbirinden ayırt edilmesi bir o kadar da önem-
li olan iki farklı sözleşmedir. Bu ayrımın yapılmasında yukarıda işaret
edilen kriterler kullanılabilir. Ancak, anılan bu kriterlerin hiçbirisi söz-
leşmenin niteliğini belirlemeye tek başına yeterli değildir. Ayrıca her
hukuki ilişkinin kendine özgü şartlarının bulunması da kaçınılmazdır.
Bu nedenle, bir teminat ilişkisinin garanti veya kefalet sözleşmesi olup
olmadığı her durumda ayrı ayrı değerlendirilmelidir.
250
HUKUK POSTASI 2012