HUKUK_POSTASI

Türk Hukuku’nda ve karşılaştırmalı hukukta atıf yoluyla tahkim

anlaşması kurulması yönünde çeşitli görüşler mevcuttur. Özellikle tah-

kim şartına doğrudan atıf yapılmadan tahkim şartını içeren standart

sözleşmeye veya genel işlem şartlarına genel olarak atıf yapılması du-

rumunda tahkim anlaşmasının geçerliliği doktrinde tartışma konusu-

dur. Bir görüşe göre tahkim şartına açıkça ve özellikle atıf yapılma-

dan

, tahkim şartını içeren standart sözleşmeye veya genel işlem şart-

larına genel olarak atıf yapılması durumunda tarafların tahkim iradesi

açık değildir

. Tahkimin, mahkemelerin yargılama yetkisini bertaraf

etmesi sebebiyle tahkim iradesi açıkça belirtilmelidir; standart sözleş-

meye yapılan genel atıflar sadece maddi hukuka ilişkin unsurları içe-

rir, bu sebeple standart sözleşmelere yapılan atıflar sırasında tahkim

şartına da ayrıca atıf yapılması gerektiği savunulur. Karşıt görüş uya-

rınca ise milletlerarası ticaret uygulamasında atfın tahkim şartını da

kapsadığının belirtilmesi şart olmamalıdır

. Basiretli tacir kavramın-

dan da hareketle bir metne yapılan atıf ile o metnin esas sözleşmenin

bir parçası haline getirilmesi ve buna rıza gösterilmesi durumunda me-

tindeki tüm belgelerin içeriğine hakim olunduğu kabul edilmelidir.

Tahkim şartına açıkça atıf yapılmış olmasının yanı sıra başka un-

surlar da tarafların iradesini ortaya koymada kullanılabilir. Örneğin,

atıf yapılan metnin, sözleşmenin arkasına eklenmesi tahkim iradesinin

açıkça ortaya konmasına yardımcı olabildiği gibi tarafların metinlere

ulaşarak tahkim anlaşmasından haberdar olabilmeleri için yeterli im-

kan sunar. Bunun yanı sıra tarafların durumu, tecrübesi, atfın niteliği,

sektörün teamülleri, tarafların daha önce benzer sözleşmeler imzalamış

olması gibi unsurlar bu iradenin tespitinde dikkate alınabilir.

Türk Hukuku

Tahkim anlaşmasının yazılı şekilde yapılmasını öngören Milletle-

rarası Tahkim Kanunu (“MTK”) m. 4/2 uyarınca, “

asıl sözleşmenin bir

TAHKİM

157

Tahkim şartına açıkça atıf yapılan bir karar için bkz. Yargıtay 11. HD, 01.07.2008 T., 2007/1590

E. ve 2008/8780 K.

Emre Esen

, Uluslararası Ticari Tahkimde Tahkim Anlaşmasının Üçüncü Kişilere Teşmili,

İstanbul 2008, s. 164.

Kalpsüz

, s. 1039. Açıkça atıf yapılmamasına rağmen geçerli kabul edilen tahkim anlaşması için

bkz. Yargıtay 11. HD., 13.6.2005 T., 2004/9458 E., 2005/6114 K.