54 / 449
TİCARET HUKUKU
39
işletmenin bir alanda işletme yeteneğini gerçekleştirecek oranda olması
gerekli ve yeterlidir. Bazı unsurların kapsam dışı bırakılması halinde ise,
bu hususun sözleşmede açıkça belirtilmesi gerekir (TSY m. 133/2, b).
TTK ticari işletmeden ayrı olarak devredilemeyecek unsurları düzen-
ler. Örneğin TTK m. 49 uyarınca ticaret unvanı ticari işletmeden ayrı
devredilemez. Bununla birlikte, TTK m. 11/3 bu kurala bir istisna oluştu-
rur. Nitekim TTK m.11/3’ün gerekçesinde m. 49’un işletmesini devreden
kişiyi ticaret unvanını devre zorlayacak şekilde yorumlanamayacağı be-
lirtilir. Gerekçe daha da liberal bir yaklaşımla devir sözleşmesinin olanak
tanıması veya rekabet yasağı hükmü olmadığı takdirde işletme sahibinin
bu unvanı yeni bir işletmede kullanabileceğini savunur. TSY m. 135/4
unvanın devre konu olup olmadığına göre tescil açısından ayrıntılı bir
düzenleme getirir ve bu görüşü destekler.
TTK m. 11/3 uyarınca işletme değeri aksi öngörülmemişse devir söz-
leşmesinin kapsamına dâhildir. Gerekçede işletme değeri müşteri çevre-
sini de kapsayan ve işletmenin teker teker malvarlığı unsurlarının topla-
mını aşan bir değer olarak tanımlanır. Bu sebeple, işletme değeri devirle
birlikte devralana geçtiği için taraflar özel olarak rekabet etmemeyi şart
koymuş olsalar bile, devredenin devralanla ile rekabet etmeme borcu al-
tında olduğu kabul edilmelidir.
Pasiflerin Devri Sorunu.
Eski BK’daki hüküm uyarınca ticari işlet-
menin aktif ve pasiflerinin birlikte devredilmesi gerekir. TBK m. 202’de
de bu hüküm aynen korunur. Bu sebeple Eski BK zamanında yapılan
açıklamaların TBK için de geçerli olduğu varsayılabilir. Öğretide, ticari
işletmenin bir bütünlük gösterdiği ve dolayısıyla aktif ve pasifleriyle bir-
likte devredileceği, kanun koyucunun burada aktiflerin işletmenin borç-
larının doğal güvencesi olarak gördüğü, dolayısıyla alacaklıları koruma
amacıyla bu şekilde bir düzenleme getirdiği savunulur. Baskın görüşe
göre işletmenin aktif ve pasiflerinin bir bütün olarak devredilmesi emre-
dici bir nitelik taşır. Ancak emredici niteliği savunan yazarlar arasında da,
sözleşmenin sadece aktiflerin devrine özgü olarak kurulması durumunda,
devir sözleşmesinin akıbeti konusunda görüş birliği bulunmaz.
TTK kapsamında da, benzer şekilde ticari işletmenin aktiflerinin pa-
siflerinden ayrı olarak devredilip devredilemeyeceği konusundaki tartış-
manın süreceği belirtilebilir. TSY m. 133/2, b devir sözleşmesinde ticari