e-kitap2014

oluşturmaz. Böylece, iltihaki sözleşmelerde ve kanun veya yetkili ma-

kamlarca izin çerçevesinde su, haberleşme, elektrik, doğalgaz ve ben-

zeri hizmetleri sunan kişilerin sözleşmelerinde haksız şart olması ha-

linde, bu şartlar da TKHK m. 5 hükmüne tabi olur

Haksız Şarta İlişkin Değerlendirme

TKHK m. 5, bir şartın haksız olup olmadığının nasıl belirleneceği-

ni düzenler. Buna göre, bir şartın haksız olup olmadığı, sözleşmenin

kurulduğu ana göre belirlenir. Bu belirlemede, sözleşmeye konu olan

mal veya hizmetin niteliği, kuruluş anında var olan şartlar, sözleşme-

nin veya söz konusu şart ile ilgili olan diğer sözleşmelerin hükümleri

dikkate alınır. Yukarıda da açıklandığı üzere, haksız şart, taraflar ara-

sında dürüstlük kuralına aykırı bir dengesizlik halinde var olacağı için,

TKHK bu dengesizliği incelerken dikkate alınması gerekli bir takım

kalemleri belirtir. Zira madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, bir

sözleşme şartı tek başına haksız olarak değerlendirilebilecek olsa da,

sözleşme bir bütün olarak değerlendirildiğinde haksız sayılmayabilir.

Özetle, tüm bu veriler dikkate alınarak, sözleşmede taraflar arası

dengesizlik bulunup bulunmadığı, sözleşmenin kuruluş anına göre be-

lirlenir. Kuruluş anından sonra ortaya çıkan bir dengesizlik olması ha-

linde, söz konusu dengesizlik TKHK m. 5 kapsamında değil, şartları-

nın gerçekleşmesi halinde işlem temelinin çökmesi kapsamında değer-

lendirilmelidir.

Bu değerlendirme yapılırken, sözleşme serbestisi göz ardı edilme-

melidir. Bu nedenle TKHK m. 5/7, sözleşme şartının haksız olup olma-

dığının değerlendirmesinde asıl borçlar arasındaki veya mal ve hizme-

tin piyasa değeri ile sözleşmede belirlenen bedel arasındaki denge dik-

kate alınmamalıdır. Sözleşme, açık ve anlaşılır olduğu sürece, tarafla-

rın edimleri, borçları arasındaki dengeye müdahale edilmemeli ve

“doğru fiyat” tespit edilmemelidir.

İkincil Düzenleme ve Yaptırım

Haksız şartların sözleşme metinlerinden çıkartılması ve kullanıl-

masının önlenmesi ile haksız şartların tespiti ve belirlenmesine ilişkin

TÜKETİCİ HUKUKU

323

Gerekçe, m. 5/5.