337 / 489
sıklıkla, genel işlem şartından kaçınmasına imkân tanıyan bir seçme
özgürlüğü, dolayısıyla sözleşme serbestisi olmaksızın; önüne konulan
şartları kabul etmek veya sözleşmeden vazgeçmek arasında kalır.
TKHK’daki Düzenleme
Haksız Şartın Tanımı ve Sonuçları
TKHK m. 5, ilk olarak, haksız şartın tanımını yapar. Bir sözleşme
hükmü, iki durumun gerçekleşmesi halinde haksız şart olarak değer-
lendirilir.
İlk olarak, söz konusu şart, tüketici ile müzakere edilmeden sözleş-
meye dâhil edilmelidir. eTKHK m. 6, haksız şartın varlığı için sağlayı-
cı veya satıcının bu şartı tek taraflı olarak sözleşmeye dâhil etmesi ko-
şulunu açıkça arar iken, TKHK bu koşulu sözleşmeyi kimin hazırladı-
ğını belirtmeksizin, tüketici ile müzakere edilmeme olarak düzenler.
Ayrıca, hangi hallerde ilgili şartın müzakere edilmemiş sayılacağı
da kanunda belirtilmiştir. Buna göre, önceden hazırlanan ve standart
sözleşmede yer alan, tüketicinin içeriğine etki edemediği sözleşme hü-
kümleri müzakere edilmemiş kabul edilir. Ayrıca, sözleşmeyi düzenle-
yen, herhangi bir şartın müzakere edildiğini ileri sürüyorsa, bu iddiası-
nı ispatlamalıdır.
İkinci olarak ise, bu şart ile tarafların sözleşmeden doğan hak ve
yükümlülüklerinde tüketici aleyhine bir dengesizlik bulunmalı ve bu
dengesizlik dürüstlük kuralına aykırı olmalıdır.
Ayrıca, bu maddenin son fıkrası uyarınca, Gümrük ve Ticaret Ba-
kanlığı (“Bakanlık”) haksız şart olduğu kabul eden sözleşme şartlarını
yönetmelik ile belirler. Bu yönetmelikte belirtilecek şartlar, yukarıdaki
koşulların varlığından bağımsız olarak haksız şart olarak kabul edile-
cektir.
Kanun, haksız şartı tanımladıktan sonra haksız şartın sonuçlarını
düzenler. Buna göre, haksız şartlar kesin olarak hükümsüzdür. Ancak
burada, sözleşmenin ayakta kalacağını, yalnızca ilgili şartın hükümsüz
olacağını vurgulamak gerekir. Zira sözleşmenin karşı tarafı, hükümsüz
olan şart olmasaydı sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.
Sözleşme, geçerliliğini korumaya devam eder. Eğer haksız şartların
hükümsüz olması sonucu boşluk doğarsa, söz konusu boşluğu hâkim,
TÜKETİCİ HUKUKU
321