e-kitap2014

V/1/a’da “

incapacity

” olarak belirtilen şartta yetkisizlik ehliyetsizlik

olarak kabul edililir. Öte yandan, New York Konvansiyonu m. V/2/b

uyarınca hakem kararının tanınması ve tenfizinin kamu düzenine aykı-

rı kabul edilmesi de tenfiz engellerindendir.

Bununla beraber, tahkim süreci boyunca tahkim anlaşmasının ge-

çersizliğini ileri sürmeyip, itirazı tenfiz aşamasında yapan tarafın bu

itirazı hakkın kötüye kullanılması sayılabilir. NitekimYargıtay 11. Hu-

kuk Dairesi 09.04.2004 tarih ve 6774/3751 sayılı kararında

, vekilin

özel yetki olmaksızın tahkim anlaşması yaptığına ilişkin itirazın ilk de-

fa tenfiz aşamasında yapılmasını dürüstlük kuralına aykırı kabul ede-

rek tenfizin reddi yönündeki yerel mahkeme kararını bozmuştur.

Ayrıca, özellikle uluslararası tahkim uygulamasında görünürdeki

yetki (

apparent authority

) görüşü önem taşır. Bu görüşe göre, asil, kar-

şı tarafa yetkisiz temsilcinin kendisini temsil etmeye yetkili olduğu iz-

lenimini verirse, yetkisi olmamasına rağmen temsilcinin imzaladığı

tahkim anlaşması ile bağlı kabul edilebilir. Keza, NewYork Konvansi-

yonu’nda tenfiz engelleri arasında yer alan “kamu düzeni” ifadesinin

dar ve istisnai yorumlanması ve uluslarüstü, uluslararası, hukukun te-

mel ilkesi niteliğinde kuralların kamu düzeni olarak kabul edilmesi ge-

rektiği savunulur. Uluslararası tahkim uygulamasında da tahkime gi-

den taraflardan birinin, karşı tarafın tabi olduğu hukuka uygun olarak

özel yetkisinin bulunmaması sebebiyle dezavantajlı konumda kalma-

ması ve yetkiye ilişkin sınırlamaların uluslararası tahkimde kabul edil-

memesi gerektiği kabul edilir.

Özel yetki olmaksızın imzalanan tahkim sözleşmesine bağlanan

sonuçlar incelenirken, tahkim anlaşmasının temel sözleşmeden bağım-

sızlığı da dikkate alınmalıdır. Zira tahkim anlaşması bağımsız bir söz-

leşme olarak ya da başka bir sözleşmenin içinde tahkim şartı olarak yer

alabilir; ancak her iki durumda da temel sözleşme ve tahkim anlaşma-

sı/tahkim şartı ayrı, bölünebilir ve bağımsız sözleşmeler olarak kabul

edilir. Dolayısıyla temel sözleşmenin geçersiz olması tahkim anlaşma-

sının geçersizliği sonucunu doğurmaz. Aynı şekilde tahkim anlaşması-

nın geçersiz olması halinde dahi temel sözleşme hüküm ifade etmeye

devam edebilir.

TAHKİM

185

Nuray Ekşi

, Milletlerarası Deniz Ticaret alanında “Incorporation” Yoluyla Yapılan Tahkim

Anlaşmaları, İstanbul 2010, s. 69, 70.