70 / 449
TİCARET HUKUKU
55
Hukuki Niteliği
Madde gerekçelerinde belirtilen hâkim görüşe göre ön şirket adi or-
taklık veya dernek değil, bir elbirliği mülkiyeti oluşturur. Ancak gerekçe,
ön şirketin niteliği ve hukuki durumunun öğreti ve mahkeme kararlarında
açıklığa kavuşacağını belirtir.
Ön şirketin hukuki niteliği doktrinde tartışmalıdır. Gerekçe, hakim
görüşün ön şirketin adi ortaklık olmadığı yönünde bir açıklama içerir.
Bu, Alman hukukunda geçerli görüşü kabul etme amacını gösterir
5
.
Almanya’da kabul edilen görüş, ön şirketin büyük ölçüde kurulmakta
olan şirkete denk düşen, kuruculardan soyutlanmış, kendi hak ve borçları
olan ve kendine özgü bir kişi birliği olduğu yönündedir. Ancak Tekinalp,
ön şirketin bir adi ortaklık olduğunu belirtir. Zira 6098 sayılı Türk Borç-
lar Kanunu
6
(“TBK”) m. 620/2 uyarınca kanunda düzenlenen ortakların
ayırt edici özelliğini taşımayan ortaklıklar, adi ortaklık sayılır
7
.
Karşı görüşe göre, Tekinalp’in dayandığı TBK m. 620, İsviçre hu-
kukundan alınmış bir hükümdür, İsviçre hukuku ise Alman hukukunun
aksine ön şirkete ve kuruluşa ilişkin ayrıntılı düzenlemeler içermez. Nite-
kim mTTK döneminde şirketin kurulmasından önce adi ortaklığın kabulü
de İsviçre hukukundaki prensiplerin benimsenmesinden kaynaklanır. An-
cak TTK m. 335’in madde gerekçeleri Alman hukukundaki modelin ve
hâkim görüşün benimsendiğini açıklar. Ön şirket, korporatif yapıya sahip,
meydana gelmekte olan bir anonim ortaklık olarak kabul edilmelidir. Ni-
tekim Almanya’da da hak ve fiil ehliyetine sahip bir elbirliği ortaklığının
(
Gesamthandsgesellschaft
) varlığı ile korporatif yapının birbiriyle uyum-
suz olmadığı savunulmaktadır
8
.
Ön Şirketin Özellikleri
Alman hukukunda benimsenen görüşün kabul edilmesi halinde ön
şirket, kendine ait malvarlığı olan, hak ve borçları olan bir hukuk süje-
5
Kervankıran
, s. 366.
6
4 Şubat 2011 tarihli ve 27836 sayılı Resmi Gazete’de yayımlandı ve 1 Temmuz 2012 tarihin-
de yürürlüğe girdi.
7
TEKİNALP
Ünal,
Yeni Anonim ve Limited Ortaklıklar Hukuku ile Tek Kişi Ortaklığının
Esasları
, Gözden geçirilmiş ve Genişletilmiş 2. Bası, İstanbul 2011 (Anılış
Tekinalp
, Ortak-
lıklar), par. 10-26.
8
Kervankıran
, s. 366-367, 355;
PULAŞLI
, Hasan,
Şirketler Hukuku Genel Esaslar
, Güncel-
leştirilmiş 2. Bası (Anılış:
Pulaşlı
), s. 244.