HUKUK_POSTASI

SerPK madde 21’in ikinci fıkrasında ise, örtülü kazanç aktarımı

yasağının pasif olarak da ihlal edilebileceği belirtilmiştir. SerPK’nın

21’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan düzenleme, “Halka açık

ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı

ortaklıklarının, esas sözleşmeleri veya iç tüzükleri çerçevesinde basi-

retli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca kârları-

nı ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları bekle-

nen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tü-

zel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamaları da

örtülü kazanç aktarımı sayılır.” şeklindedir.

SerPK madde 21’in ikinci fıkrasında getirilen düzenleme ile Mül-

ga SerPK madde 15’ten daha ayrıntılı bir yaklaşım ile şirketin belirli

bir yöntem dâhilinde yapacağı işlemlerle kârının yanında, mal varlığı-

nı azaltması da yasaklanmaktadır.

Anılan maddenin birinci fıkrası ile ikinci fıkrası beraber değerlen-

dirildiğinde, birinci fıkrada yer alan (i) kârlarının azaltılması (ii) mal-

varlıklarının azaltılması ve (iii) kârlarının artmasının engellenmesi ve-

ya (iv) malvarlıklarının artmasının engellenmesi şeklindeki aktif faali-

yetlerin yanında ikinci fıkrada yer alan (i) kârlarını korumak veya ar-

tırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamak ve (ii) Malvar-

lıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri

yapmamak şeklinde pasif ihlallerin de madde kapsamında yasaklandı-

ğı görülmektedir.

Bu bağlamda belirtmek gerekir ki, yeni düzenlemede yasaklanan

sadece aktif davranışla karın veya malvarlığının azaltılması ya da art-

masının engellenmesi değildir. Pasif davranışla şirketin zarara uğratıl-

ması da örtülü kazanç yasağı kapsamında değerlendirilmektedir.

SerPK madde 21 uyarınca kaynak aktarımının halka açık anonim

ortaklık tarafından bizzat ve/veya doğrudan yapılması şart değildir. Ör-

tülü kazanç aktarımı halka açık şirketlerin bağlı ortaklığı ve/veya işti-

raki tarafından bizzat ya da iştirak ve/veya bağlı ortaklıklar üzerinden

de olabilir. Buna göre, doğrudan bir kazanç aktarımının yanında, grup

ilişkisi çerçevesinde yapılan dolaylı işlemler sonucunda halka açık bir

şirketten kayba neden olabilmektedir

SERMAYE PİYASASI HUKUKU

211

Arslan Kaya

İÜHFM C. LXXI, S. 2, s. 193-204, 2013.