2022 Yılı Rekabet Hukuku Raporu

Giriş

2022 yılı gerek dünyada gerek Türkiye’de rekabet hukuku açısından oldukça hareketli geçen bir yıl oldu. Tüm dünyada özellikle platform ekonomileri hakkındaki tartışmalar tüm hızıyla sürerken Avrupa Birliği’nde (“AB”) dijital piyasaların düzenlenmesi hakkında önemli regülasyonlar yürürlüğe girdi. Kısaca 2022 dünya ve özellikle AB rekabet hukuku açısından yeni başlangıçlarla dolu bir yıl oldu.

2022 yılında Türk rekabet hukuku ve uygulaması bakımından da çok önemli gelişmeler yaşandı. Bu yıl içerisinde meydana gelen önemli mevzuat değişiklikleri ve sektörel gelişmelerin yanı sıra, geçtiğimiz yıllarda yürürlüğe giren mekanizmaların ayrıntıları, Rekabet Kurulu (“Kurul”) uygulaması ile birlikte açıklığa kavuştu. Kurul, gerek yeni açtığı çok sayıda soruşturma, gerekse de başta hızlı tüketim malları alanında verdiği kritik kararlarla oldukça aktif bir görüntü çizdi.

Birleşme ve devralmalar bakımından öngörülen bildirim eşiklerinin güncellenmesi, e-pazaryeri platformlarına yönelik sektör incelemesi nihai raporunun yayınlanması ve Kurul’un çeşitli sektörleri ilgilendiren ve rekabet hukuku ihlallerine yönelik güncel yaklaşımını ortaya koyan kararları, 2022 yılında meydana gelen önemli rekabet hukuku gelişmeleri arasında yerini alır. 2022 yılının dikkat çeken rekabet hukuku gelişmelerine bu raporumuzda kısaca yer verilir.

Rekabet Hukukundaki Mevzuat Değişimleri

Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ ve Birleşme ve Devralmaların Değerlendirilmesi Hakkında Kılavuzlara ilişkin değişiklikler yapıldı

2022 yılında yaşanan önemli gelişmelerden biri 2010/4 Sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’de (“2010/4 sayılı Tebliğ”) Değişiklik Yapılması Hakkında Tebliğ’in ^[1] (“2022/2 sayılı Tebliğ”) yürürlüğe girmesi oldu. Bu değişiklik ile Kurul’dan izin alınması zorunlu birleşme veya devralma işlemlerine ilişkin ciro eşikleri aşağıda belirtilen doğrultuda güncellendi:

• İşlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının 750 milyon TL’yi ve işlem taraflarından en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı 250 milyon TL’yi aşması veya,
• Devralma işlemlerinde devre konu varlık ya da faaliyetin, birleşme işlemlerinde ise işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun 250 milyon TL’yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin dünya cirosunun 3 milyar TL’yi aşması.

Bu duruma bir istisna olarak Türkiye coğrafi pazarında faaliyet gösteren veya AR-GE faaliyeti olan ya da Türkiye’deki kullanıcılara hizmet sunan teknoloji teşebbüslerinin devralınmasına ilişkin işlemler için yukarıda yer alan 250 milyon TL eşiklerinin aranmayacağı hüküm altına alındı.

2022/2 sayılı Tebliğ ile ayrıca Kurul’un birleşme ve devralmaları değerlendirme kriterine ilişkin değişiklik yapıldı. Bu doğrultuda, 2010/4 sayılı Tebliğ’de bulunmayan, “ülkenin bütününde yahut bir kısmında etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran birleşme veya devralma” kavramı getirilerek, bu işlemlere izin verilmeyeceği düzenlendi.

Son olarak, 2010/4 sayılı Tebliğ’in Ek’inde bulunan Birleşme ve Devralmalar Hakkında Bildirim Formu’nun içeriğinde ve formatında değişiklikler yapıldı.

Sektörel Gelişmeler

E-Pazaryeri Platformları Sektör İncelemesi Nihai Raporu yayımlandı ^[2]

Rekabet Kurumu’nun, son yıllarda e-pazaryeri platformları hakkında yürüttüğü kapsamlı incelemelerin bir sonucu olarak yayımlanan E-Pazaryeri Platformları Sektör İncelemesi Ön Raporu ^[3], (“Ön Rapor”) 14.04.2022 tarihinde sonuçlandırıldı ve E-Pazaryeri Platformları Sektör İncelemesi Nihai Raporu (“Nihai Rapor”) yayımlandı.

Nihai Rapor’da e-pazaryeri platformlarındaki rekabet platformlar arası, platform içi ve tüketiciler boyutunda olmak üzere 3 bölümde incelenir. Platformlar arası rekabetin markaların sunacağı ürün ve hizmet kalitesini arttıracağı ve bu nedenle oldukça önem taşıdığı belirtilir. Ek olarak Nihai Rapor’da platformlar arası rekabette oluşabilecek endişelerin özellikle geçit bekçisi olarak nitelendirilen teşebbüsler bakımından, pazardaki konumlarını sağlamlaştırırken, rakiplerinin pazara girmesini engelleyici ve pazarda bulunmasını sınırlayıcı etkiler doğurması olabileceği ifade edilir.

Platform içi rekabette çıkabilecek sorunların başında ise kendi platformunda aynı zamanda satıcı olarak yer alan e-pazaryerleri ile üçüncü taraf satıcılar arasında doğabilecek rekabet çatışması gelir. Bu durumda, pazaryeri hem sağlayıcı rolü hem de rakip rolünü üstleneceğinden ikili bir rolü olmuş olur. Söz konusu durumun çıkar çatışmasına yol açacağı değerlendirilir. Satıcılar arası yapılabilecek ayrımcılık ise rekabet açısından en büyük endişeyi meydana getirir.

Tüketiciler boyutunda yaşanabilecek endişelerden en önemlisi ise ücretsiz hizmet olarak adlandırılmasına rağmen, başkaca yöntemler ile ücretlendirilen hizmetlerin sunulmasıdır. Nitekim, Nihai Rapor’da tüketicilerin farkında olmadan söz konusu bu hizmetlerin bedelini verileriyle karşıladığı ifade edilir. Tüketiciler bu hizmetleri temin etmeleri karşılığında parasal bir ödeme yapmasalar da esasen verileri ile bir ödeme yapar. Platformlar, topladıkları tüketici verisi arttıkça, tüketicilerin tercihlerini daha doğru tahmin ederek pazarlama stratejilerini geliştirebilir ve aynı zamanda tüketicilere yönelik reklamları daha hedefli hale getirebilir. Dolayısıyla bu veriler platformlar arasındaki rekabette önem arz eder ve pazarlama stratejilerinde büyük bir yere sahiptir. Bununla birlikte aşırı veri toplanması ile birlikte tüketiciler bakımından gizlilik ihlalleri gündeme gelebilir. Bu doğrultuda, Nihai Rapor’da tüketicilerin, pazar yerleri tarafından hangi verilerin toplandığı, ne şekilde kullanıldığı ve nasıl sunulduğu konusunda olumsuz etkilenmesinin önüne geçilebilmesi gerektiği ifade edilir. Buna ek olarak, tüketicilerin pazaryerlerindeki tercihlerinin manipülasyonlara maruz kalmaması amacıyla pazaryerlerinin listeleme, sıralama ve ürün yorumları alanlarında objektif ve şeffaf olmaları gerektiği belirtilir.

Nihai Rapor’un son bölümünde politika önerilerine yer verilir. Söz konusu öneriler arasında geçit bekçisi problemi ve asimetrik pazar güçlerine bir önlem olarak davranış kodu düzenlemesi ve ikincil mevzuatın güçlendirilmesine ilişkin nihai öneriler yer alır.

Önemli Kurul Kararları

Topla-Dağıt (Hub and Spoke) Karteli

Zincir Market Kararı ^[4]

Karar, Covid-19 salgını sürecinde perakende gıda ve temizlik ürünleri ticareti ile iştigal eden zincir marketler ile bu teşebbüslerin tedarikçileri konumunda olan üretici ve toptancı seviyesindeki teşebbüslerin fiyatlama davranışlarının incelenmesine ilişkindir.

Kurul, değerlendirmesi kapsamında geleceğe yönelik fiyatlar, fiyat geçiş tarihleri, dönemsel aktiviteler ve kampanyalar gibi rekabete hassas çeşitli bilgilerin rakip perakendeci teşebbüsler arasında, ortak tedarikçileri vasıtasıyla paylaşıldığına kanaat getirdi. Bu doğrultuda Kurul, A101, BİM, Carrefoursa, Migros, Şok ve Savola’nın topla-dağıt karteline taraf olduklarından bahisle 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 sayılı Kanun”) 4. maddesinin ihlal edilmesi nedeniyle söz konusu teşebbüsler aleyhine idari para cezasına hükmetti. Savola’nın ayrıca perakendecilerin yeniden satış fiyatını tespit ettiği ve bu doğrultuda 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine kanaat getirildi. Ek olarak Kurul, soruşturma tarafı tüm tedarikçiler ve perakendecilerin gerek kendi pazarlarındaki rakiplerine gerekse de dikey ilişkide bulunan tarafların birbirlerinin rakiplerine ilişkin rekabete hassas bilgilerin değişiminde dikkate almaları gereken hususlarla ilgili olarak soruşturma taraflarına görüş yazısı gönderilmesine karar verdi.

PVC Kararı ^[5]

Karar, profil ürün grupları pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin aralarında anlaşarak PVC ve diğer profil ürün grubu fiyatlarını artırmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği iddiasına ilişkindir. Bu kapsamda Kurul, PVC profil sağlayıcısı teşebbüslerin bayi kanalı aracılığıyla dolaylı bilgi değişimine taraf olup olmadıklarını, bir başka deyişle, topla-dağıt karteline taraf olup olmadıklarını incelemiştir.

Kurul kararda topla-dağıt kartelinin mevcut olup olmadığını değerlendirirken PVC profil üreticisi teşebbüslerin, geleceğe dönük fiyat bilgisi veya fiyatlama politikası hakkında bayilere bilgi aktarıp aktarmadığını inceler. Buna ek olarak, üretici teşebbüslerin fiyatlamaya yönelik niyetlerini pazar koşullarını etkilemek amacıyla bayilere iletip iletmediğini araştırır.

Kurul, değerlendirmesi neticesinde bayiler aracılığıyla elde edilen bilgilerin geleceğe dönük olmayıp güncel nitelikte olmasını, bilgilerin müşteri konumundaki bayilerden elde ediliyor olmasını ve pazarın çok oyunculu yapısını dikkate alarak, söz konusu uygulamanın tek başına rekabeti sınırlayıcı bir anlaşmanın varlığını ispat edemeyeceği yönünde karar verir. Ayrıca Kurul, teşebbüslerin fiyat artışlarının paralel olmadığını ve döviz kurundaki artış ve PVC hammaddesinin maliyetindeki artış nedeniyle fiyatların arttığını belirterek, soruşturma açılmaması gerektiği yönünde karar vermiştir.

Uzlaşma Mekanizması

Philips Kararı ^[6]

Karar, uzlaşma mekanizmasının Türk rekabet hukuku kapsamındaki ilk örneğidir. Ayrıca karar, Kurul’un uzlaşma prosedürünü ne şekilde işlettiğine ışık tutması nedeniyle önem arz eder.

Küçük ev aletleri pazarında faaliyet gösteren ve aralarında Philips’in de bulunduğu çeşitli teşebbüslerin bayi ve yetkili satıcılarının yeniden satış fiyatlarına müdahale ettikleri ve internet üzerinden satış yapmalarını engelledikleri iddia edilir. İlgili teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal edip etmediklerinin tespitine yönelik olarak açılan soruşturma, sunulan uzlaşma metinleri neticesinde soruşturmanın her bir tarafı bakımından uzlaşma ile sonlandı. Bu doğrultuda, Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik (“Ceza Yönetmeliği”) kapsamında her bir teşebbüs için hesaplanan idari para cezalarında, Kurul’un uygulayabileceği en yüksek olası indirim oranı olan %25 oranında indirim uygulandı ve bahse konu teşebbüsler bakımından soruşturma uzlaşma ile sonlandırıldı.

Uzlaşma ve Taahhüt Mekanizmalarının Birlikte Uygulanması

Singer Kararı ^[7]

Karar, Kurul’un Singer’in kendisinden ürün temin eden teşebbüslerin satış fiyatlarına müdahale ettiğine ve ilgili teşebbüslerle akdettiği bayilik sözleşmesinde yer alan rekabet etmeme yükümlülüğünün süresine ilişkin tespitleri üzerine Singer tarafından yapılan taahhüt ve uzlaşma başvurusuna ilişkindir.

Kurul, uzlaşma başvurusuna ilişkin yaptığı değerlendirmede ikili bir sınıflandırmaya yer verir. Buna göre açık ve ağır ihlal kapsamına giren yeniden satış fiyatının belirlenmesi uygulamalarını uzlaşma kurumu çerçevesinde değerlendirirken, bu kapsama girmeyen rekabetçi endişelerin taahhüt mekanizması ile giderilmesinin mümkün olduğunu ifade etti. Bu doğrultuda Singer tarafından sunulan bayilik sözleşmesinde yer alan rekabet etmeme yükümlülüğüne ilişkin hükmün sözleşmeden çıkarılmasına yönelik taahhüt Kurul kararı ile bağlayıcı hale getirildi ve böylelikle taahhüde ilişkin süreç sonuçlandırıldı.

Öte yandan Singer tarafından yeniden satış fiyatının belirlenmesi (“YSFB”) Kurul tarafından açık ve ağır ihlal olarak değerlendirilerek, bu nedenle YSFB uygulamasının uzlaşma kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ifade edildi. Ayrıca YSFB’nin piyasada etkili bir şekilde uygulanmasını temin etmek amacıyla internet üzerinden yapılan satışlara müdahale ve internet satışları üzerindeki kontrol YSFB’nin bir uzantısı olarak düşünüldüğünden söz konusu eylemler de Kurul tarafından uzlaşma kapsamında değerlendirildi.^[8]

Sonuç olarak Kurul, YSFB suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiğine, yürütülen soruşturmanın uzlaşma kapsamında sonlandırılmasına ve bu çerçevede tesis edilen idari para cezasında %25 oranında indirim yapılmasına karar verdi.

Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması

Nadir Kitap Kararı ^[9]

Kurul, internet sitesi üzerinden faaliyet gösteren Nadirkitap’ın rakip aracı hizmet sağlayıcıları vasıtasıyla ürünlerini pazarlamak isteyen satıcı üyelerinin kitap envanter verilerini kendilerine sağlamayarak rakip teşebbüslerin faaliyetlerini zorlaştırmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiğine karar verdi.

Dosya kapsamında Nadirkitap’ın satıcılarının, Nadirkitap’a yükledikleri kitap verilerine erişim ve veri taşınabilirliği taleplerinin haklı bir gerekçe olmadan reddedildiği, söz konusu verileri başka yollarla rakip platformlara aktaran satıcıların Nadirkitap üyeliklerinin askıya alındığı ve ilgili veriler rakip platformdan kaldırılmadan satıcıların üyeliklerinin tekrar aktive edilmediği görülür. Kurul, Nadirkitap’ın bahse konu veri taşınabilirliğinin sınırlandırılmasına ilişkin eylemlerini, rekabet hukuku çerçevesinde pazarda münhasırlık yaratılması, rakiplerin faaliyetlerinin zorlaştırılması ve pazara giriş engeli yaratılması başlıkları altında ele aldı.

Kurul, fikri mülkiyet hukukuna ilişkin yaptığı değerlendirmede Nadirkitap’ın elindeki veri setinin, sahibinin yaratıcılığını taşımaması nedeniyle telif hakkı korumasından ve esaslı yatırım unsurunu taşımaması nedeniyle de sui generis hak korumasından yararlanamayacağını, anılan korumalardan yararlansaydı dahi bu durumun, Nadirkitap’ın hâkim durumunu kötüye kullanmasına dayanak teşkil etmeyeceğini değerlendirdi.

Kararda, teşebbüslerin satış adedi ve tutarı üzerinden hesaplanan pazar payları, anlaşmalı oldukları satıcı adetleri, alıcı gücü, pazardaki ağ etkileri ve giriş engelleri dijital platform ekonomilerinin özellikleri ile birlikte ele alındı ve tüm bu değerlendirmelerin sonucunda Nadirkitap’ın ilgili pazarda hâkim durumda olduğu belirlendi.

Kurul, Nadirkitap’ın eylemlerinin satıcıların rakip platformlara geçiş maliyetlerini arttırdığını, bu durumun rakiplerin satıcılara erişimini zorlaştırdığını, ayrıca pazara girmek isteyen teşebbüsler bakımından da giriş engeli oluşturduğunu tespit etti.

Sonuç olarak Nadirkitap’ın veriye erişimi ve veri taşınabilirliğini zorlaştırmak suretiyle gerçekleştirdiği eylemlerin, ticarî faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler kapsamına girdiği ve dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiği sonucuna ulaşıldı.

Google Ads ve Negatifleme Uygulamaları

Modanisa Kararı ^[10]

Kurul, Modanisa ile Sefamerve arasında akdedilen Sulh Sözleşmesi’ne (“Sözleşme”) menfi tespit belgesi verilmesi veya muafiyet tanınması talebini reddetti.

Başvuruya konu Sözleşme kapsamında taraflara, (i) “negatif ekleme yükümlülüğü”, (ii) “hedeflememe yükümlülüğü” ve (iii) “Tekst, Metatag, Keywords ve Adwords’e ilişkin yükümlülükler” adı verilen çeşitli yükümlülükler getirilir. Negatif ekleme yükümlülüğü kapsamında taraflar, birbirlerinin tescilli markalarını ve sözleşmede yer alan diğer ibareleri, tüm tarayıcı ve arama motorlarında, Google AdWords, Facebook, Twitter, Youtube, Instagram ve diğer tüm sosyal medya mecralarında geniş ve sıralı eşleşme türlerinde “negatif kelime” olarak ekleyeceklerdir. Hedeflememe yükümlülüğü kapsamında ise taraflar, birbirlerinin tescilli markalarını ve sözleşmede yer alan diğer ibareleri, tüm tarayıcı ve arama motorlarında ve tüm sosyal medya mecralarında geniş ve sıralı eşleşme türlerinde reklam verme amacıyla doğrudan veya dolaylı olarak hedeflemeyeceklerdir. Son olarak, Tekst, Metatag, Keywords ve AdWords’e ilişkin yükümlülükler kapsamında ise taraflar, birbirlerinin tescilli markalarını ve sözleşmede yer alan diğer ibareleri, tarayıcı ve arama motorlarında ve diğer tüm sosyal medya mecralarında ilan tekstlerine yazmayacak, tekste eklemeyecek ve yönlendirici kod (metatag) olarak hiçbir zaman kullanmayacaklardır.

Sözleşmede yer alan ilgili yükümlülüklerin temel amacının özellikle dijital reklam mecralarında karşılaşılan marka hukukuna ilişkin ihtilafların önüne geçilmesi olduğu ifade edilir. Bunun yanı sıra, (i) tüketicilerin iltibas/karıştırma gibi nedenlerle ortaya çıkabilecek yanlış yönelimlerinin önüne geçilmesinin, (ii) bedavacılığın önlenmesi ile marka yatırımlarının sağlıklı şekilde sürdürülmesinin sağlanmasının, (iii) sahip olunan kıt kaynakların ve özellikle reklam ve tanıtım bütçelerinin daha etkin ve farklı kanallara yönlendirilmesinin hedeflendiği de belirtilir. Buna ek olarak, rakiplerin birbirlerinin markalarına reklam vermesi nedeniyle organik arama sonuçlarının olumsuz etkilendiği ve ilgili sonuçların görünürlüğünün ve dolayısıyla aldığı trafiğin azaldığı belirtilir. Bu noktada, kendi markasına trafik almak isteyen teşebbüslerin gerek marka yatırımlarının gerekse de markaya dayalı trafiği korumak amacıyla verilen yüksek reklam ihale teklifleri kapsamında reklam bütçelerinin boşa harcandığı vurgulanmıştır. Dolayısıyla Sözleşme ile hedeflenen bir diğer amacın, bu olumsuz etkilerin önüne geçilmesi ile bütçelerin ve yatırımların daha efektif kullanımının sağlanması olduğu da ifade edilir.

Kurul, bildirim konusu Sözleşme ile getirilen sadece tescilli markanın ismini hedeflememe, bir başka deyişle dar kapsamlı markaya reklam vermeme yükümlülüğünün marka hakkının korunmasının sınırlarını aşmadığını, bu amaca ulaşmak bakımından rekabeti zorunlu olandan fazla kısıtlamadığını belirtti. Bu itibarla dar kapsamlı markaya reklam vermeme yükümlülüğünün Sınai Mülkiyet Kanunu’nun (“SMK”) 7. maddesinde öngörülen korumadan yararlanabileceğine karar verdi.

Kurul’a göre Sözleşme’de yer alan ancak marka olarak tescil edilmemiş “nisa” ve “sefa” ibarelerinin hedeflenmemesi yönündeki anlaşma rekabeti zorunlu olandan fazla kısıtlar. Nitekim “nisa” ve “sefa” ibareleri marka olarak tescil edilmediğinden tarafların SMK m.7 kapsamındaki korumadan yararlanması mümkün değildir.

Geniş kapsamlı markaya reklam vermeme yükümlülüğünde kullanıcılar birçok kelime içeren arama yapmalarına karşın sadece ilgili markanın ismini içerdiği için rakip markaları görüntüleyemez. Negatif eşleme yükümlülüğü ise rakip teşebbüsler birbirlerinin marka isimlerini hedeflemese dahi bir teşebbüsün marka ismi aratıldığında rakip teşebbüsün görünürlüğünü doğrudan engeller.

Kurul, bahsi geçen yükümlülükleri içeren anlaşmaları rakipler arası müşteri/pazar paylaşımı niteliğinde değerlendirdi. Bu itibarla Sözleşme’nin söz konusu hükümlerinin 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (d) bendine aykırı olduğunu tespit etti. Sonuç olarak Kurul, bildirim konusu tarafların bireysel muafiyetten yararlanamamasına, sözleşmede yer alan “nisa” ve “sefa” ibarelerinin hedeflenmemesi ve negatif eşleme yükümlülüğü içeren hükümlerin tadil edilmesi halinde tarafların bireysel muafiyetten yararlanabileceğine karar verdi.

Bayilerin Çevrimiçi Satışlarının Kısıtlanması

BSH Kararı ^[11]

Karar, BSH’ın yetkili bayilerinin çevrimiçi pazaryerleri üzerinden satış yapmasının yasaklanması uygulamasına menfi tespit veya muafiyet tanınması talebinin değerlendirilmesine ilişkindir.

BSH tarafından Kurul’a yapılan başvuruda, BSH’ın yetkili bayilerinin, çevrimiçi pazaryeri olarak adlandırılan N11, Amazon, Trendyol, Morhipo, Hepsiburada gibi platformlarda satış yapmasının tamamen yasaklanmasını konu alan uygulamasına menfi tespit verilmesi veya muafiyet tanınması talep edildi. BSH’ın uygulaması kapsamında, çevrimiçi pazaryerlerinde yapılan satışlarda BSH ürünleri hakkında yanıltıcı bilgiler ile kurumsal kimlik, marka imajı, kalite ve güvenlik standartlarına uygun olmayan içeriklerin söz konusu olduğu gerekçesine dayanılarak yetkili bayilerin çevrimiçi pazaryerleri aracılığıyla satış yapmaları yasaklanır. Satış yasağının ihlal edilmesi durumunda BSH’ın yetkili bayiyi yazılı olarak ihtar edeceği, aykırılık giderilmezse yetkili bayinin sözleşmesinin haklı sebeple feshedilebileceği öngörülür.

Kurul, BSH’ın yetkili bayileri arasındaki sözleşmelerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal eden hükümler içermesi nedeniyle söz konusu uygulamalara menfi tespit belgesi verilemeyeceğine karar verdi. Ayrıca, BSH ile yetkili bayileri arasında imzalanan bayilik sözleşmelerinin ekindeki sirkülerde yer alan ve BSH’ın yetkili bayilerinin çevrimiçi pazaryeri olarak adlandırılan platformlarda satış yapmasının tamamen yasaklanmasını ve ilgili yasağa uymayan yetkili bayilere çeşitli yaptırımlar uygulanmasını öngören düzenlemelerin 2002/2 Sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği (“2002/2 sayılı Tebliğ”) kapsamında grup muafiyeti kapsamında olmaması ve 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan şartların hiçbirini sağlamaması nedeniyle bireysel muafiyetten faydalanamayacağına karar verdi. Karar, Kurul’un bayilerin çevrimiçi platformlar üzerinden satış yapmalarının tamamen kısıtlanması yönündeki uygulamalara muafiyet tanımadığını göstermesi nedeniyle önem arz eder.

Ticari Sır Beyanı

Trendyol Kararı ^[12]

Karar, Trendyol’un Kurul’un 30.09.2021 tarihli ve 21-46/669-334 sayılı kararı ile Trendyol’un çok kategorili çevrim içi pazaryerleri pazarındaki uygulamalarına ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesi kapsamında geçici tedbir uygulanmasına yönelik Rekabet Kurumu’nun internet sayfasında yayımlanan gerekçeli karardaki gizlilik ve ticari sır içeren bilgilerin kapatılması talebinin değerlendirilmesine ilişkindir. Trendyol, söz konusu gerekçeli kararda kamuya açık şekilde yayımlanan çeşitli belgelerin, (i) meşru ticari çıkarlarına ve itibarına zarar verecek nitelikte olduğunu, (ii) ilgili belgelerin ticari sır teşkil ettiğini ve (iii) üçüncü kişilere erişiminin kapatılması gerektiğini belirtti. Bu doğrultuda Trendyol, yayınlanan belgelerin tamamının ticari sır içerdiğini belirterek belgelerin tümünün kapatılması gerektiğini belirtti.

Kurul, ilgili belgelerdeki karartılmamış kısımların, teşebbüsün ticari faaliyetine zarar verebilecek nitelikte olmadığına ve Trendyol’un belgelerin ticari sır niteliğinde gizli bilgiler içerdiğine yönelik genel bir ifadeyi içeren talebinin kabul görmesinin mümkün olmadığına karar vermiştir. Bu kapsamda Kurul, 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ’in (“2010/3 sayılı Tebliğ”) 13(5). maddesine atıf yaparak haklarında gizlilik talep edilen belgelerin tümünün ticari sır niteliğinde olduğu yönündeki beyanların kabul edilmeyeceğini hatırlatır.

Yerinde İncelemenin Engellenmesi

Sahibinden Kararı ^[13]

Kurul tarafından işgücü piyasasına yönelik yürütülen soruşturma kapsamında Sahibinden’de yapılan yerinde inceleme esnasında çalışanların çeşitli WhatsApp yazışmalarını sildikleri tespit edilir ve silinen yazışmaların içeriğine başka bir çalışanın WhatsApp’i üzerinden ulaşılır. Bu doğrultuda, Kurul tarafından meslek personelinin yerinde incelemede elde etmesi olası delil ve bulgulara erişiminin zorlaştırılması ve engellenmesi gerekçesiyle teşebbüs hakkında idari para cezasına hükmedilir. ^[14]

Ankara 2. İdare Mahkemesi ise silinen yazışmalara diğer çalışanların telefonlarından ulaşılması ve silinen yazışmaların teşebbüse ilişkin olmadığını dikkate alınarak eylemin idari para cezasına dayanak oluşturmadığı kanaatine varır. Bununla birlikte, teşebbüsün delil karatmaya yönelik bir eylemde bulunduğuna dair somut bilgi ve belgeye ulaşılmadığından hareketle mahkeme, Kurul’un idari para cezasının davacı şirket açısından telafisi güç veya imkânsız bir zarar doğuracağı sebebiyle idarenin kararına karşı yürütmenin durdurulmasına karar verir.

Teşebbüsün incelemeye başlanmadan önce çalışanlarına “Bugün mesai saatleri içerisinde Rekabet Kurumu uzmanları, resmi bir inceleme yapacaktır. Bu doğrultuda 'e-postalarınızı ve telefon yazışmalarınızı' silmemenizi önemle rica ederiz” şeklinde e-posta göndererek kayıtlarının silinmemesi ve istenen her türlü belgenin görevlilere verilmesi hususunda bilgilendirme yapması da mahkeme nezdinde olumlu değerlendirilir. 

A101 Kararı ^[15]

Karar, A101’de gerçekleştirilen yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması iddiası kapsamında WhatsApp uygulamasının silinmesine ve silme işleminin yerinde inceleme başlamadan önce mi sonra mı gerçekleştiğine yönelik tespit çerçevesindeki değerlendirmelere ilişkindir.

Kurum uzmanları, yerinde incelemede teşebbüs çalışanlarının mobil cihazlarında indeksleme işlemi yapamadıkları için WhatsApp uygulamasının silinip silinmediğine ve silme işlemi olmuş ise söz konusu silme işleminin yerinde incelemeye başlamadan önce ya da sonra mı yapıldığına ilişkin bir tespitte bulunamamıştır. Bir teşebbüs çalışanı ise iş için kullandığı telefonu özel amaçlarla da kullandığını, bu sebeple özel amaçlı yazışmalarını mahremiyet gereği sildiğini belirtmiştir.

Somut olayda teşebbüs çalışanlarına ait telefonlarda silme işleminin yapılıp yapılmadığına ve silme işlemi yapılmışsa işlemin ne zaman yapıldığına ilişkin bir tespit yapılamaz. Bu çerçevede Kurul, şüpheden sanık yararlanır ilkesi uyarınca yaptığı değerlendirme neticesinde A101 hakkında yerinde incelemenin engellenmesi sebebiyle idari para cezası verilmesine yer olmadığı kanaatine vardı.

Karşı oy yazısına göre log kaydının bulunmaması yahut elde edilememiş olması, işlemin gerçekleştirilmediğinin kanıtı olarak öne sürülemez, bu durumda diğer delil ve bilgilerin değerlendirilmesi gerekir. Bu çerçevede (i) incelenmek üzere gözetime/emanete alınan cep telefonunun uzmanlardan habersiz olarak alınıp üzerinde işlem yapılması, (ii) teşebbüs çalışanının WhatsApp uygulamasını kullandığını ifade ettiği halde uygulamanın kullanılabilir halde bulunmaması, (iii) tekrar yüklenen/kullanılabilir hale getirilen WhatsApp uygulamalarının içeriğinin boş olması, (iv) özel/gizli yazışmalar bulunduğu gerekçesiyle WhatsApp uygulamasının -inceleme başladıktan sonra- silindiğinin beyan edilmesi gibi somut deliller, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin somut olay bakımından geçerli olmadığı gösterir.

Yargı Kararları

Yıldız Entegre Kararı ^[16]

Kurul’un 01.04.2021 tarihli ve 21-18/229-96 sayılı kararı uyarınca, Yıldız Entegre’nin de aralarında bulunduğu MDF ve yonga levha pazarında faaliyet gösteren teşebbüsler arasında mdf ve yonga levha ürünlerinde yapılacak fiyat artışları ve oranlarının birlikte belirlenerek kartel oluşturulduğu gerekçesiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiği yönünde karar verildi ve çeşitli teşebbüsler aleyhine idari para cezasına hükmedildi. Yıldız Entegre aleyhine hükmedilen 67.632.920,22 TL tutarındaki idari para cezasını öngören Kurul kararının iptali için idari yargıya başvurulmuştur.

Ankara 13. İdare Mahkemesi, değerlendirmesi kapsamında 2014 ve 2017 yıllarına ilişkin fiyat analiz raporlarını inceledi ve Yıldız Entegre’nin çeşitli ürünler bakımından diğer teşebbüsler ile aynı veya birbirine çok yakın oranlarda fiyat artışı yaptığını belirtti. Öte yandan, Kurul kararına dayanak teşkil eden delilleri değerlendiren mahkeme, Yıldız Entegre’nin 05.03.2014 ve 22.03.2017 tarihli Dernek Yönetim Kurulu toplantılarına katıldığına dair bir kaydın bulunmadığını tespit etti. Ayrıca, Yıldız Entegre’nin diğer teşebbüsler ile birlikte hareket ederek fiyat artış tarihlerini ve fiyat artış oranlarını belirlediğine dair bilgi ve belgenin mevcut olmadığını değerlendirdi. Bu nedenle, mahkeme, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiğini belirten Kurul kararında hukuka uygunluk olmadığına kanaat getirdi ve kararın iptal edilmesi yönünde karar verdi.

Ankara 13. İdare Mahkemesi’nin iptal kararı kesin olmayıp, anılan Kurul kararının iptaline ilişkin idari yargı süreci devam etmektedir.

Enerjisa Avukat-Müvekkil Gizliliği Kararı - Temyiz ^[17]

Kurul, 16.12.2016 tarih ve 16-42/686-314 sayılı kararı ile Enerjisa Enerji A.Ş. bünyesindeki çeşitli enerji şirketlerinin merkezinde yapılan yerinde inceleme sonucunda alınan bazı belgelerin avukat müvekkil yazışmalarının gizliliği kapsamında olduğu iddiası ile şirkete iadesi istemini reddetmişti.

Şirketin söz konusu kararın iptali istemiyle açtığı davada Ankara 15. İdare Mahkemesi, 16.11.2017 tarih ve E:2017/412, K:2017/3045 sayılı kararı ile ilgili belgenin şirketin rekabet mevzuatına uyumu ve rekabet ihlâllerinin önlenmesi kapsamında önerilerin sıralanması mahiyetinde olduğuna ve şirketin bağımsız avukatlar tarafından rekabet hukuku yönünden denetlenmesi ve denetim sonucuna ilişkin raporun “bağımsız avukattan hukuki danışmanlık alınmasına yönelik olarak hazırlanan evrak” niteliğinde olduğuna, bu nedenle koşullar sağlandığından belgenin avukat-müvekkil gizliliğinden yararlanması gerektiğine dikkat çekerek Kurul kararının iptaline karar vermişti.

Buna karşılık, Kurum’un istinaf başvurusu sonucunda Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesi, 10.10.2018 tarih ve E:2018/658, K:2018/1236 sayılı kararı ile söz konusu belgenin teşebbüs nezdinde bordrolu olarak çalışmayan, bağımsız olmayan bir avukat tarafından şirket içinde paylaşılmış olması ve söz konusu uyum raporunun hazırlandığı tarihte Enerjisa şirketleri hakkında yürütülen bir soruşturma bulunmaması dolayısıyla belgenin savunma hakkı kapsamında doğrudan kullanılmak üzere hazırlanmış olmaması nedenleriyle avukat-müvekkil gizliliğinden faydalanmayacağına karar vererek, ilk derece mahkemesinin kararını kaldırarak davayı reddetmişti.

İstinaf mahkemesinin söz konusu kararına karşılık Danıştay 13. Dairesi, ilgili belgenin “avukat-müvekkil gizliliği” imtiyazından yararlanabilmesi için bağımsız çalışan bir avukat ile teşebbüs arasındaki ilişkiye ait olması ve savunma hakkı kapsamında kullanılmak üzere hazırlanmış bir belge olması gerektiğini belirterek mevcut olayda ise iki şartın da sağlanmaması nedeniyle Bölge İdare Mahkemesi kararının isabetli olduğu sonucuna ulaşarak kararı onadı. Böylelikle Kurul kararı tüm yargı yollarından geçerek kesinleşti.

Bu kapsamda, danışman avukatlar tarafından hazırlanan rekabet uyum raporlarının avukat-müvekkil gizliliğinden yararlanmadığı kesinleşmiş oldu.

Birleşme ve Devralma Görünüm Raporu

Kurum’un yayımladığı istatistiklere göre ^[18], 2022 yılında 245 birleşme ve devralma işlemi incelendi. İncelenen işlemlerden 82’sinde hedef şirket Türkiye kanunlarına göre kurulu iken işlemlerin 39’unda tarafların tümü, 34’ünde ise en az biri Türkiye kökenliydi. 145 işlemde ise tüm taraflar yabancı ülke kanunlarına göre kurulu şirketlerden oluşuyordu. ,

Hedef şirketlerin Türkiye kökenli olduğu işlemlerin toplam bedeli yaklaşık 72,2 milyar Türk Lirası, taraflarının tümü Türkiye kökenli olanların toplam bedeli yaklaşık 25,73 milyar Türk Lirası, en az bir tarafı Türkiye kökenli olanların toplam bedeli yaklaşık 36,22 milyar Türk Lirası, tüm tarafların yabancı olduğu işlemlerin toplam değeri ise yaklaşık 5.580 milyar Türk Lirasıydı.

2022 yılında bildirilen söz konusu işlemlerdeki yabancı yatırımcıların ülkelere göre dağılımı, 2021 yılı ile karşılaştırmalı olarak aşağıdaki tabloda özetlenir.

^{(Kaynak: Rekabet Kurumu, Ekonomik Analiz ve Araştırma Dairesi hesaplamaları)}

Kurum’a göre 2022 yılında en çok yatırım yapılan sektörlerden öne çıkanlar şu şekildedir:

• Motorlu kara taşıtlarının ve motosikletlerin toptan ve perakende ticareti ile onarımı
• Programcılık ve yayıncılık faaliyetleri
• Makine ve ekipmanların kurulumu ve onarımı
• Temel eczacılık ürünleri imalatı
• Finansal hizmetler
• Kimyasal ürünlerin imalatı

2022 yılında nihai inceleme aşamasına alınan 3 işlem oldu. Bu işlemlerden birine izin verilirken diğer ikisine ilişkin incelemenin sürdüğü belirtildi.

Ayrıca, 2022 yılında Kurum’a bildirilen 7 adet özelleştirme işlemi oldu. Bunların değer bazında tüm işlemler içindeki payı yaklaşık %16 düzeyindeydi.

Çarpıcı bir istatistik olarak, 2022 yılında bildirilen birleşme ve devralma işlemleri son bildirim tarihinden ortalama 15 gün sonra nihai karara bağlandı.

Sonuç

İşbu rapor kapsamında ayrıntılı şekilde ele alındığı üzere 2022 yılında Türk rekabet hukukunda önemli gelişmeler yaşandı. Özellikle bu yıl içerisinde yayımlanan kararlar, Kurul’un topla-dağıt karteli ve negatifleme yükümlülüğü gibi yakın zamanda ele almaya başladığı ihlal türlerine ışık tutarken yerinde incelemenin engellenmesi, çevrimiçi satış kısıtlamaları, hâkim durumun kötüye kullanılması, uzlaşma ve taahhüt mekanizmalarının birlikte uygulanmasına ilişkin konular bakımından da Kurul’un güncel yaklaşımını ortaya koydu. 2023 yılında gerçekleşecek rekabet hukuku gelişmeleri ise şimdiden merak konusu haline geldi.

Raporu pdf formatında indirmek için tıklayınız.