184 HUKUK POSTASI 2021 ABAD’ın Komstroy kararıyla, AB’nin Enerji Şartı Anlaşması’nın feshi/modernleştirilmesi sürecinde somut adımlar atacağı ana dek, süregelen direnişi kırmayı hedeflediği anlaşılıyor. Oysa Komstroy’un ABAD’ın Achmea’daki değerlendirmesini Enerji Şartı Anlaşması bakımından genişletebilmesine uygun bir uyuşmazlık olup olmadığı son derece tartışmalı. Zira Komstroy’da ne AB hukukunun uygulanmasına dair bir tartışma söz konusu ne de uyuşmazlığın tarafları (Ukraynalı şirket ve Moldova) AB üye ülkesi.10 Karar uluslararası hukuk perspektifinden de önemli sorunları beraberinde getiriyor.11 ABAD değerlendirmesinde Enerji Şartı Anlaşması kapsamında “yatırım” kavramının sınırını belirlerken yatırım hukuku içtihatındaki yerleşik uygulamadan saparak çok daha dar bir yorum benimsiyor.12 Enerji Şartı Anlaşması’nın “çok taraflı anlaşma” olduğu, AB tüzel kişiliğinin de bu anlaşma hükümleriyle bağlı olduğu unutulmaması gereken bir gerçek. Eskosol uyuşmazlığında hakem heyetinin isabetle vurguladığı üzere AB hukuku ve Enerji Şartı Anlaşması uluslararası hukuk bünyesinde, birbirine herhangi bir hiyerarşik üstünlüğü olmaksızın aynı anda var olan hukuk sistemleriyken13 bir ARB/12/12, the Decision on the Achmea issue, https://www.italaw.com/sites/ default/files/case-documents/italaw9916.pdf. Aynı yönde bkz. Masdar Solar & Wind Cooperatief U.A. v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/14/1, https:// www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9710.pdf. 10 Birengel, Tilbe: Achmea Kararının Yatırım Tahkimine Etkisi, Erdem & Erdem Hukuk Postası, Ekim 2018, https://www.erdem-erdem.av.tr/bilgi-bankasi/achmea-kararinin-yatirim-tahkimine-etkisi. 11 Fouchard, Clement / Thieffry, Vanessa: “CJEU Ruling in Moldova v. Komstroy: the End of Intra-EU Investment Arbitration Under the Energy Charter Treaty (and a Restrictive Interpretation of the Notion of Protected Investment)”, 07.09.2021, (Erişim tarihi: 01.10.2021). 12 Komstroy kararı § 80’de Enerji Şartı Anlaşması m. 1(6)’da yatırım kavramı kapsamındaki unsurların sınırlı olarak sayıldığı ifade edilmiştir. Oysa yerleşik yatırım tahkimi uygulamasında bu listenin sınırlı sayı değil örnekseme mahiyetinde olduğu kabul edilir. 13 Eskosol S.p.A. in liquidazione v. Italian Republic, ICSID Case No. ARB/15/50, https://jusmundi.com/en/document/decision/en-eskosol-s-p-a-in-liquidazione-vitalian-republic-decision-on-termination-request-and-intra-eu-objection-tuesday7th-may-2019#decision_5243, par. 181.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjUzNjE=