HUKUK POSTASI 2021 PROF. DR. H. ERCÜMENT ERDEM Editör
Editör Prof. Dr. H. Ercüment ERDEM GALATASARAY ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ TİCARET HUKUKU ANABİLİM DALI E. ÖĞRETİM ÜYESİ HUKUK POSTASI 2021 ERDEM & ERDEM Ortak Avukatlık Bürosu Ferko Signature, Büyükdere Caddesi, No. 175, Kat 3 Esentepe - Şişli 34394 İSTANBUL
Bu kitabın Türkiye ve diğer ülkelerdeki yayın hakları Erdem & Erdem Ortak Avukatlık Bürosuna aittir. Her hakkı saklıdır. Hiçbir bölümü ve paragrafı kısmen veya tamamen ya da özet halinde, fotokopi, faksimile veya başka herhangi bir şekilde çoğaltılamaz, dağıtılamaz. Normal ölçüyü aşan iktibaslar yapılamaz. Normal ve kanunî iktibaslarda kaynak gösterilmesi zorunludur. Bu kitapta yayımlanan makaleler ve diğer veriler tamamıyla bilgilendirme amaçlıdır ve herhangi bir yasal ya da profesyonel tavsiye veya hukukî görüş niteliği taşımaz. Kitapta yer alan bilgiler herhangi bir avukat/müvekkil ilişkisi kurmaz. Bu nedenle, okuyuculara profesyonel anlamda yardım almadan sadece bu kitapta verilen bilgilere göre hareket etmeleri önerilmez.
Editör Prof. Dr. H. Ercüment ERDEM GALATASARAY ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ TİCARET HUKUKU ANABİLİM DALI E. ÖĞRETİM ÜYESİ HUKUK POSTASI 2021 ERDEM & ERDEM Ortak Avukatlık Bürosu Ferko Signature, Büyükdere Caddesi, No. 175, Kat 3 Esentepe - Şişli 34394 İSTANBUL
ÖNSÖZ 2020 yılında olduğu gibi 2021 yılında da pandemi global ve ulusal ölçekte sosyal, ekonomik ve ticari hayatta etkisini artırarak sürdürdü. Pandeminin bu etkilerini azaltmak ve işleyişin devamlılığını sağlamak amacıyla zaman içinde evrimleşen alışkanlıklarımız dijitalleşmeye başladı. Bunun yanı sıra geçtiğimiz yıl yaşadığımız orman yangınları ve iklim değişikliklerinin de etkisiyle doğal yaşamın sürdürülebilirliği ve çevre bilincinin geliştirilebilmesine katkı sunmak için bu yıldan başlayarak Hukuk Postası 2021 kitabımızı sadece e-kitap olarak sizlerle paylaşmaktan kıvanç duyuyoruz. Hukuk Postası kitabımızı 12 yıldır, her ay büromuzun internet sitesinde yayınladığımız aylık bültenlerimizde yer alan makaleleri derleyerek hazırlıyoruz. Tüm ekip olarak özveriyle hazırladığımız bu çalışmamıza iş ortaklarımız, müvekkillerimiz ve meslektaşlarımızın gösterdiği ilgiden büyük mutluluk ve gurur duyuyoruz. Bu ilgi çalışmalarımızı geliştirmek ve genişletmek yönünde bizleri cesaretlendiriyor. Makalelerimize pek çok bilimsel eserde atıf yapılması ve kitabımızın sektörde güvenilir kaynaklar arasında sayılması bizler için büyük onur kaynağı oluyor. Dijitalleşen sektör uygulamaları gün geçtikçe artarken 2021’de bu konuda birçok yeni düzenleme yayınlandı. Bu nedenle, Hukuk Postası 2021’de e-mahkeme uygulamaları, açık bankacılık, e-pazaryeri platformları, elektronik tebligatlar, e-imza, uzaktan çalışma gibi konulara ağırlık verdik. Ticaret hukuku alanında toplam 11 makaleye yer verdik. Pay devir sözleşmelerinde beyan ve tekeffüllerin hukuki niteliği, genel kurul çağrı davaları, sermaye iştirak sözleşmeleri, anonim şirket genel
VI kurulunun batıl kararları, aile şirketlerinde kurumsallaşma ve aile anayasası, EPC sözleşmelerinde beklenmeyen hal uygulamaları gibi pek çok konuyu ele aldık. Rekabet hukuku açısından ülkemizde yaşanan enflasyon ve kur kriziyle artan maliyetlerin neden olduğu soruşturmalar göz önüne alındığında 2021 yılı oldukça hareketli geçti. Bu alanda toplam 8 makale yayımladık. E-pazaryeri platformları sektör incelemesinden, Türk Rekabet Kurulu’nun perakendeciler, WhatsApp ve Trendyol kararlarına; Hub and Spoke kartellerinden, Avrupa Komisyonu’ndan bankalara verilen kartel cezasına ve insan kaynakları uygulamalarındaki rekabet hukuku endişelerine kadar pek çok alanda makaleler kaleme aldık. GAR 100’de listelenen büromuzun önemli uzmanlık alanlarından biri olan tahkim konusunda da toplamda 9 makale yayımlıyoruz. Dijital çağda uyuşmazlık çözümü, 2020 IBA Kuralları, UNCITRAL Seri Tahkim Kuralları, şirketler hukuku uyuşmazlıklarında tahkim, tenfiz engeli olarak kamu düzeni ve yatırım tahkiminde üçüncü kişi finansmanı gibi pek çok düzenlemeyi ele aldık. Bunlara ek olarak karar incelemeleri yaptık. Komstroy kararı, tahkim şartı nedeniyle verilen görevsizlik kararının mülkiyet hakkını ihlal etmediğine ilişkin anayasa mahkemesi kararı ve Halliburton kararını inceledik. Sermaye piyasası hukuku alanında da çok önemli yasal düzenlemeler yapıldı. Halka arza ilişkin temel esaslar, yeşil tahvillerde Dünya ve Türkiye uygulaması, portföy yönetim şirketleri, ipotek teminatlı menkul kıymetler, ayrı ayrı makale konularımızı oluşturdu. Medeni usul hukukunda bir yandan kesin mahkeme kararlarına karşı başvuru uygulaması, elektronik tebligatlarda yasal sürenin başlangıcı ve istinaf sebepleri gibi konuları ele alırken diğer yandan pek çok Yargıtay kararını inceledik. Tebligat Hukukuna İlişkin Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Belirsiz Alacak Davasının Şartları ve Davaya Cevap Verilmemesi ile İddia ve Savunmanın Genişletilmesi İlişkin Güncel Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararları bunlardan bazılarıydı. Vergi hukuku açısından ise taşınmazların yeniden değerlemesi, değerli konut vergisi, damga vergisi, dijital reklam hizmetlerinde stopaj vergisi, finansman gider kısıtlaması, sermaye taahhüt borcunun yerine getirilmemesinin vergisel sonuçları, transfer fiyatlandırması
VII yoluyla örtülü kazanç dağıtımının KDV boyutu ve sosyal medya içerik üreticileri kazançlarının vergilendirilmesi konularını inceledik. Bu yıl da spor hukuku, enerji hukuku, iş hukuku, fikri mülkiyet hukuku, bilişim hukuku ve kişisel verilerin korunması alanlarında güncel konuları ele aldık. Ayrıca Reklam Kurulu kararları ışığında reklamların idari denetimi ve Amerikan yurtdışı yolsuzluk uygulamaları kanunu uyarınca ana şirketlerin iştiraklerinden sorumluluğu gibi ilgi uyandıran konuların üstünde durduk. Hukuki Gelişmeler bölümünde 2021 yılı içinde kabul edilen milletlerarası antlaşmalar, kanunlar, Cumhurbaşkanı kararları, yönetmelikler, tebliğler, Rekabet Kurulu kararları, enerji hukuku mevzuatındaki önemli gelişmeleri ve belli başlı konularda verilen yargı kararlarını listeledik. 2021 çeşitli yasal düzenlemeler açısından zengin bir yıl oldu. Bu bölümün, önemli hukuki gelişmeleri derleyerek esaslı bir özet sunduğuna inanıyoruz. Bu kitapta toplam 72 makale ve çok geniş bir Hukuki Gelişmeler bölümü yer alıyor. Bu kapsamlı içeriği güçlü bir takım çalışmasıyla gün yüzüne çıkarıyoruz. Bu takım üstün bir özveriyle çalışan, bilimsel araştırmanın önemine ve bilimsel verilerin yol göstericiliğine inanan büromuzun değerli hukukçularından oluşuyor. Bu yayında emeği geçen başta makale yazarlarına, ayrıca makaleleri okuyarak gözden geçiren, tercümelerini kontrol eden, web sitesine yükleyen ve kitabın düzeltmelerini yapan tüm ekip arkadaşlarımıza ve dizgi işlerini büyük bir özenle gerçekleştiren Sayın Sevil Öcalan’a içtenlikle, ayrı ayrı teşekkürü borç biliriz. Bu yayında yer alan bilgilerin iş ortaklarımıza, müvekkillerimize, uygulamacılara ve öğrencilere yararlı olmasını umarız. 2022 yılının hepimize sağlık, mutluluk, başarı ile dünyanın yanı sıra içinde bulunduğumuz coğrafyaya barış ve huzur getirmesini dileriz. Levent, Ocak 2022 Av. Piraye Erdem Prof. Dr. H. Ercüment Erdem Kurucu ve Yönetici Ortak Kurucu ve Kıdemli Ortak
KATKIDA BULUNANLAR Prof. Dr. H. Ercüment Erdem Av. Piraye Erdem Prof. Dr. H. Murat Develioğlu Av. Özgür Kocabaşoğlu, LLM Av. Tuna Çolgar, LLM Av. Mert Karamustafaoğlu, LLM Av. Alper Uzun, LLM Av. Canan Doksat, LLM Av. Ecem Süsoy Uygun, LLM, MBL Av. Sevgi Ünsal Özden Av. Merve Bakırcı, LLM Av. Melissa Balıkçı Sezen, LLM Av. Mehveş Erdem, LLM Av. Duygu Öner Ayçiçek Av. Tilbe Birengel, LLM Av. Hazel Coşkun Baylan, LLM Av. Rüştü Mert Kaşka, LLM Av. Özge Kısacık, LLM Av. Ece Özsü Av. Tolga Sevinir Av. Can Yıldız Av. Helin Akbulut Av. Abdullah Bozdaş
X Av. Aslı Su Çoruk Av. Ceren Eke Av. Beyza Günsel Sürücü Av. Defne Pırıldar Av. Ece Şahin, LLM İdil Uz Av. İdil Yıldırım, LLM Av. Yağmur Zeytinkaya Av. Nezihe Boran, LLM Av. Ecem Çetinyılmaz Av. Ayca Bengü Köksal, LLM Av. Tutku Şen Av. Zeynep Ezgi Yanarateş, LLM Stj. Av. Merve Demirkaya Stj. Av. İlbey Kolaylı Stj. Av. Zeynep Nazlı Tosyalı Stj. Av. Melis Uslu Arzu Tağhan Tahir Mersin Gözde Erseven
İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ...........................................................................................................V KATKIDA BULUNANLAR. .................................................................... IX İÇİNDEKİLER...........................................................................................XI KISALTMALAR. ........................................................................... XVII TİCARET HUKUKU................................................................................... 1 Pay Devir Sözleşmelerinde Beyan ve Tekeffüllerin Hukuki Niteliği..........3 Genel Kurul Çağrı Davaları. .................................................................................9 Sermaye İştirak Sözleşmeleri. .............................................................................15 Sermaye Koyma Borcu Kapsamında Şirkete Alacak Hakkı Getirilmesi. 22 Anonim Şirket Genel Kurulunun Batıl Kararları.......................................... 28 Aile Şirketlerinde Kurumsallaşma ve Aile Anayasası...................................35 Aile Şirketlerinde Esas Sözleşme Düzenlemeleri...........................................41 Aile Şirketlerinde Pay Sahipleri Sözleşmeleri. ............................................... 46 EPC Sözleşmelerinde Beklenmeyen Hal Uygulamaları...............................52 Deniz Yolu ile Eşya Taşımasında Fiili Taşıyan...............................................58
XII Taşıyanın Hapis Hakkı ........................................................................................61 BANKA VE FİNANS HUKUKU. ............................................................65 Avrupa Birliği Ödeme Hizmetleri Direktifi ve Türk Ödeme Sistemleri Mevzuatına Etkileri...........................................................................67 Sır Niteliğindeki Bilgilerin Paylaşılması Hakkında Yönetmelik Taslağı Yayımlandı. ...............................................................................................71 SERMAYE PİYASASI HUKUKU............................................................77 Halka Arza İlişkin Temel Esaslar.......................................................................79 Yeşil Tahviller Dünya ve Türkiye Uygulaması.............................................. 83 Portföy Yönetim Şirketleri 101.......................................................................... 90 İpotek Teminatlı Menkul Kıymetler.................................................................95 REKABET HUKUKU. ............................................................................101 E-Pazaryeri Platformları Sektör İncelemesi Ön Raporu Bölüm 1: “Kaptan bir cisim yaklaşıyor”. ......................................................................... 103 Rekabet Hukukunda İhtiyati Tedbir: Türk Rekabet Kurulu’nun Perakendeciler, WhatsApp ve Trendyol Kararları...................................... 109 Hub and Spoke Kartelleri. ................................................................................ 113 Avrupa Komisyonu’ndan Bankalara Kartel Cezası..................................... 121 İnsan Kaynakları Uygulamalarındaki Rekabet Hukuku Endişeleri...... 125 Rekabet Kurulu’nun Güncel Kararları Işığında Yerinde İncelemeler. ... 129 Coca Cola’nın Güncel Rekabet Soruşturmasında Sunduğu Taahhütler. ........................................................................................................... 134 Uzlaşma Yönetmeliği Yürürlüğe Girdi.......................................................... 139
XIII TAHKİM. ..................................................................................................143 Dijital Çağda Uyuşmazlık Çözümü. .............................................................. 145 Milletlerarası Tahkimde Delil İkamesi Hakkında 2020 IBA Kuralları. 151 UNCITRAL Seri Tahkim Kuralları.............................................................. 155 Şirketler Hukuku Uyuşmazlıklarında Tahkim: İsviçre Örneği, Alınacak Dersler ve Öneriler............................................................................ 159 Tenfiz Engeli Olarak Kamu Düzeni............................................................... 165 Yatırım Tahkiminde Üçüncü Kişi Finansmanına Dair Düzenlemeler I.173 AB Üye Ülkeleri Arasında Yatırım Tahkimine Yeni Bir Engel: Komstroy Kararı. ................................................................................................ 180 Tahkim Şartı Nedeniyle Verilen Görevsizlik Kararının Mülkiyet Hakkını İhlal Etmediğine İlişkin Anayasa Mahkemesi Kararı............... 186 Belirgin Önyargı Hakkındaki Halliburton Kararı: Yaptırımı Olmayan İhlal...................................................................................................... 190 BORÇLAR HUKUKU. ............................................................................197 Çelişkili Davranma Yasağı (Venire Contra Factum Proprium).............. 199 Türk ve Alman Hukukunda Elektronik İmza..............................................204 MEDENİ USUL HUKUKU. ...................................................................209 Kesin Mahkeme Kararlarına Karşı Başvuru Uygulaması..........................211 Yargı Kararları Işığında Elektronik Tebligatlarda Yasal Sürenin Başlangıcı/Tebliğ Tarihi....................................................................................216 İstinaf Dilekçesinde İstinaf Sebeplerinin Belirtilmemesinin Kanun Yolu Denetimine Etkisi. .................................................................................... 221 Tebligat Hukukuna İlişkin Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı. ........... 227
XIV Belirsiz Alacak Davasının Şartlarına İlişkin Güncel Bir Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı. ........................................................................... 232 Davaya Cevap Verilmemesi ile İddia ve Savunmanın Genişletilmesi ve Değiştirilmesi Yasağının Kapsamı Hakkında Hukuk Genel Kurul Kararı......................................................................................................... 238 ENERJİ HUKUKU.................................................................................. 243 Bir Finansman Modeli Olarak Enerji Performans Sözleşmeleri. ............ 245 Kamuda Enerji Verimliliğine Giden Yol: Enerji Performans Sözleşmelerinin Uygulanmasına İlişkin Tebliğ. ......................................... 249 Elektrik Depolama Faaliyetine İlişkin Güncel Düzenlemeler................. 254 EFET Elektriğin Teslimi ve Kabulüne İlişkin Genel Sözleşmesi............ 260 Elektrik Piyasasında Lisans Devri. ................................................................. 266 VERGİ HUKUKU. ...................................................................................271 7326 Sayılı Kanun Kapsamında Taşınmazların Yeniden Değerlemesi.. 273 Yeni Bir Vergi Uyuşmazlık Konusu: Değerli Konut Vergisi. .................... 277 Türk Gelir İdaresi’nin Damga Vergisine İlişkin Güncel Özelgeleri. ...... 283 Dijital Reklam Hizmetlerinde Stopaj Vergisi Sorunu................................ 290 Güncellenen Tebliğ Taslağı ile Finansman Gider Kısıtlaması................. 295 Sermaye Taahhüt Borcunun Yerine Getirilmemesinin Vergisel Sonuçları. .............................................................................................................. 301 Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımının KDV Boyutu................................................................................................................... 306 Son Gelişmeler Işığında Sosyal Medya İçerik Üreticileri Kazançlarının Vergilendirilmesi..................................................................... 313
XV İŞ HUKUKU. ............................................................................................ 319 Uzaktan Çalışma Yönetmeliği Neleri Düzenliyor?. ................................... 321 Asıl İşveren ve Alt İşveren İlişkisinde Sorumluluk..................................... 325 İş Sözleşmesi Devam Ederken İmzalanan İbranamenin/İbra Sözleşmesinin Geçersizliği............................................................................... 330 İkale Sözleşmesi Kapsamında Ödenen İhbar Tazminatına İlişkin Danıştay Kararı................................................................................................... 333 İşverenin Çalışanın E-Postalarını Denetlemesi: 12.1.2021 Tarihli Anayasa Mahkemesi Kararı İle Getirilen Kıstaslar.................................... 338 FİKRİ MÜLKİYET HUKUKU..............................................................343 Eser Sahibinin Mali Haklarının Devri.......................................................... 345 Tasarımların Korunması ve Tescili................................................................ 351 KİŞİSEL VERİLERİN KORUNMASI. .................................................357 WhatsApp Gizlilik Politikası Değişikliği ve Bu Değişikliğin Kişisel Verilerin Korunması Kanunu Çerçevesinde İncelenmesi......................... 359 İrlanda Veri Koruma Otoritesi Tarafından WhatsApp Hakkında Verilen Rekor Ceza............................................................................................. 366 Unutulma Hakkı................................................................................................. 373 BİLİŞİMHUKUKU.................................................................................381 Sorumluluk Hukuku Alanında Yeni Bir Oyuncu: Yapay Zekâ................ 383 Sosyal Ağ Platformları Yeni Düzenlemelere Uyum Sağladı mı?. ............ 388 MUHTELİF...............................................................................................393 Borçlunun Konkordato Hükümlerine Aykırı Davranması....................... 395
XVI Singapur Sözleşmesi ve Sulh Anlaşmalarının Türkiye’de İcrası............. 399 Hamilelik ve Doğum Bakımından Kadın Futbolcular için FIFA Asgari Çalışma Şartları...................................................................................... 405 Reklam Kurulu Kararları Işığında Reklamların İdari Denetimi. ............410 Amerikan Yurtdışı Yolsuzluk Uygulamaları Kanunu Uyarınca Ana Şirketlerin İştiraklerinden Sorumluluğu. ......................................................416 HUKUKİ GELİŞMELER........................................................................421 Önemli Milletlerarası Antlaşmalar. ............................................................... 423 Önemli Cumhurbaşkanı Kararları................................................................. 429 Kanunlardaki Önemli Değişiklik ve Gelişmeler......................................... 437 Yönetmeliklerdeki Önemli Değişiklik ve Gelişmeler................................ 439 Tebliğlerdeki Önemli Değişiklik ve Gelişmeler.......................................... 457 Genel Tebliğlerdeki Önemli Değişiklik ve Gelişmeler.............................. 469 Diğer Önemli Değişiklik ve Gelişmeler........................................................ 474 Rekabet Hukukunda Önemli Mevzuat ve Kararlar.................................... 476 Birleşme ve Devralmalarda Önemli Mevzuat ve Kararlar. ....................... 480 Enerji Hukukunda Önemli Değişiklik ve Gelişmeler.................................514
KISALTMALAR* bkz. : Bakınız C. : Cilt dn. : dipnot E. : Esas EPDK : ElektrikPiyasası Düzenleme Kurumu eTTK : 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu FIDIC : Fédération Internationale des IngénieursCounseils HD : Hukuk Dairesi ICC : International Chamber of Commerce K. : karar m. : madde No. : numara RG : Resmi Gazete s. : sayfa S. : sayı SPKn : Sermaye Piyasası Kanunu SPK : Sermaye Piyasası Kurulu TTK : 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu TBK : Türk Borçlar Kanunu vd. : ve devamı Yarg. : Yargıtay YHGK : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu * Bu bölümde yer alan kısaltmalar genel kısaltmalardır. Kullanılan diğer kısaltmalar her bir makalede ayrıca belirtilmiştir.
TİCARET HUKUKU
Pay Devir Sözleşmelerinde Beyan ve Tekeffüllerin Hukuki Niteliği* Av. Tuna Çolgar Giriş Bir sermaye ortaklığının paylarının devri işlemi ile doğrudan ortaklığın malvarlığı, işletmesi veya aktif ve pasifleri değil, ortaklık üzerindeki ortaklık hakları devredilir. Pay devri ile yapılan işlemin hukuki niteliği bir mal devri değil bir hak devridir. Pay devri için gerekli hukuki işlemlerin tespiti, işlemin gerçekleştirileceği ortaklık tipi, payların nevi ve payların devrinin sınırlanıp sınırlanmadığının tespitine bağlıdır. Örneğin halka açık olmayan bir anonim şirketin payları hamiline yazılı ise Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) 489’uncu maddesinde yer aldığı şekliyle, “Hamiline yazılı pay senetlerinin devri, şirket ve üçüncü kişiler hakkında, ancak zilyetliğin geçirilmesi suretiyle payı devralan tarafından Merkezi Kayıt Kuruluşuna yapılacak bildirimle hüküm ifade eder.” Yine halka açık olmayan bir anonim şirketin payları nama yazılı ise TTK madde 490 uyarınca devir işlemi pay senetlerinin ciro edilerek, zilyetliğinin devralana geçirilmesi ile gerçekleşir. Böylece, pay senedinin temlik (devir) cirosu ile ciro edilmesi ve zilyetliğinin devre yetkili devreden tarafından, mülkiyeti nakletmek amacıyla, devralana geçirilmesi ile pay devri gerçekleşmiş olur. Cironun soyut bir irade beyanı olması nedeniyle nama yazılı pay senetlerinin devri geçerli bir borçlanma işleminin varlığını gerektirmez.1 Pay senedinin devri için ciro ve zilyetliğin devrinden oluşan tasarruf işlemi gerekli ve yeterlidir. Pay devri için TTK’da borçlandırıcı işleme ilişkin bir düzenleme yer almaz. * Ekim 2021 tarihli Makale 1 Poroy, Reha/Tekinalp, Ünal/Çamoğlu, Ersin: Ortaklıklar Hukuku, C. II, Vedat Kitapçılık 2014, s. 126.
4 HUKUK POSTASI 2021 Fakat uygulamada çoğu zaman pay devrinin sebebi, kâr payından ziyade, ortaklığın sağladığı ekonomik bir bütünün devredilmesi ve devralınmasıdır. Bu halde yukarıda açıkladığımız tasarruf işlemlerinin yanında borçlandırıcı işlemin de gerçekleştirilmesi gerekli olacaktır. Bu borçlandırıcı işlem en çok pay devir sözleşmesi olarak karşımıza çıkar. Borçlandırıcı işlem tasarruf işlemine atılmış ilk adımdır ve tasarruf işlemi, borçlandırıcı işlemden doğan borcu yerine getiren, ifa eden işlemdir.2 Sadece borçlandırıcı işlem ile pay senedinin mülkiyetinin devralana geçmesi mümkün olmayıp, borçlandırıcı işlem ile devreden payın mülkiyetini devralana geçirme borcu altına girmektedir.3 Pay devir işleminin geçerli olması için tasarruf işleminin de tamamlanması şarttır. Beyan ve Tekeffüller Çalışmanın konusu olan beyan ve tekeffüller borçlandırıcı işlem, yani pay devir sözleşmesi sırasında karşımıza çıkar. Pay devir sözleşmesinin konusu her ne kadar pay olsa da sözleşmenin amacı çoğu zaman payın ait olduğu ortaklığın faaliyetlerinin, malvarlığının, portföyünün ve/veya ekonomik değerinin devralınmasıdır. Bu nedenle payın niteliği kadar ortaklığa ait faaliyetin, malvarlığının ve diğer ekonomik değerlerinin de nitelikleri devralan açısından önem taşır.4 Borçlar Kanunu’nda satım sözleşmesine ilişkin hükümler, pay devrinin yanında ekonomik değerlerin, malvarlığının ve şirket faaliyetinin de devredildiği payın devir sözleşmeleri için yeterli olmadığı için uygulamada oldukça detaylı ve beyan ve tekeffül listeleri içeren sözleşmeler akdedilir. En sık rastlanılan beyan ve tekeffüller;kurumsal bilgiler, şirket ve işletmenin varlığı, hisselerin varlığı, geçerliliği, takyidattan yoksun olması, idari izinler, lisanslar, çevre hukuku, önemli sözleşmeler, finansal sözleşmeler ve sair finansal belgeler, şirket defter ve kayıtları, finansal kayıtlar, bilanço ve kar zarar hesapları, malvarlığı bilgileri 2 Sevi, Ali Murat: Anonim Ortaklıkta Payın Devri, Seçkin Yayıncılık 2012, s. 151. 3 Sevi, s. 152. 4 Sevinç Atılganer, Melisa: “Pay Devir Sözleşmelerinde Beyan ve Tekeffüllerden Sorumluluk”, Erdem&Erdem Hukuk Postası, http://www.erdem-erdem.av.tr/ yayinlar/hukuk-postasi/pay-devir-sozlesmelerinde-beyan-ve-tekeffullerdensorumluluk/ (Erişim tarihi: 26.10.2021).
5 TİCARET HUKUKU (taşınır, taşınmaz, fikri mülkiyet hakları vs.), müşteri ve rakiplerle ilişkiler / rekabet hukuku, sigorta bilgileri, iş hukuku ve sosyal güvenlik hukuku ve uyuşmazlıklar (davalar, takipler, idari soruşturma ve incelemeler, hak iddiaları, ihtarlar, vs.) konularında düzenlenir. Uygulamada beyan ve tekeffüller (representations and warranties) başlığıyla kullanılan bu düzenlemeler öğretide “nitelik bildirimleri” ve “garantiler” olarak ayrıştırılmaktadır. Nitelik bildirimleri payları devredilecek ortaklığın, devir sözleşmesi yapıldığı anda, yani borçlandırıcı işlemin kurulduğu anda belirli olumlu nitelikleri taşıdığı ve/veya belirli olumsuz özellikleri taşımadığı taahhüt edilmekte ve ayrıca payların ciro ve tesliminin yapıldığı tasarruf işlemi anında da bu beyanlar ve taahhütler tekrar edilir.5 Bunun yanında garanti beyanları ile ileride bazı olumlu durumların gerçekleşeceği veya olumsuz durumların gerçekleşmeyeceği taahhüt edilir.6 Garantiler ve nitelik bildirimleri arasındaki fark önemlidir. Zira, sözleşmede özel düzenlemeler bulunmuyorsa, nitelik bildirimleri ayıba karşı tekeffül hükümlerine tabi olmakla beraber, garantiler bağımsız bir borç doğurmaktadır ve bu nedenle garanti taahhütlerine aykırılık halinde ayıba karşı tekeffül hükümleri değil, borca aykırılığa ilişkin genel hükümler uygulanır.7 Nitelik bildirimi payları devre konu ortaklığın yürüttüğü faaliyetin mevcut durumuna, işletmesine, mevcut malvarlığına ve/veya diğer ekonomik değerlerine ilişkin konularda olabilir. Bunların dışında kalan konularda ise garanti taahhütleri söz konusu olacaktır. Nitelik bildirimi belirli bir andaki fiili duruma ilişkin yapılabilirken; gelecekteki olaylara ilişkin taahhütler garanti taahhütleri olarak değerlendirilmelidir. Ancak gelecekteki olaylara ilişkin nitelik bildirimleri geçersiz sayılmamakta garanti beyanı olarak değerlendirilmektedir.8 “Bazen de satıcının nitelik bildirimleri veya garanti taahhütleri “satıcının bildiği veya bilebileceği kadarıyla” 5 Buz, Vedat: “Ortaklık Paylarının Devrinde Ayıba Karşı Tekeffül Hükümlerinin Uygulanabilirliği Sorunu”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. 35, S. 3, 2019, s. 71-72. 6 Buz, s. 72. 7 Buz, s. 72. 8 Buz, s. 73-74.
6 HUKUK POSTASI 2021 (“seller’s best knowledge”) kaydı ile sınırlandırılabilir. Bu tür durumlarda satıcı sadece bildiği veya bilebileceği risklerin gerçekleşmesi durumunda alıcıya karşı sorumlu olacaktır. Böyle bir sınırlama öngörülen durumlarda “sübjektif garanti”den söz edilmektedir. Satıcının garanti konusu riskleri bilip bilmemesinden bağımsız olarak verilen garantiler ise “objektif garanti” olarak adlandırılmaktadır.”9 Bir diğer önemli konu da beyan ve tekeffüllerin hangi pay devirlerinde sözleşmelere eklenmesinin gerektiğidir. Burada irdelenmesi gereken konu bu pay devri ile ortaklığın hakimiyetinin, kontrolünün el değiştirip değiştirmediğidir. Bu bağlamda, ortaklığın kontrolünün el değiştirmediği bir pay devrinde, devreden, pay devir sözleşmesinde, yani borçlandırıcı işlem sırasında, açıkça beyan ve taahhüt ettiği vasıf vaatleri ve garantiler ile sorumlu olup, bunların dışında kalan, ortaklığın faaliyetleri ile ilgili konulardan sorumlu olmaz.10 Bunun yanında ortaklığın kontrolünün el değiştirmesine neden olacak pay devirlerinde ise, işlemin yegâne konusunun, payların mülkiyetinin devri değil, payların yanında ortaklığın tüm faaliyeti ve malvarlığına dahil olan tüm unsurlar olarak değerlendirilmesi gerekir.11 Devredilen ortaklığın kendisidir. Kontrolün el değiştiremediği, borçlandırıcı işlem ile devreden tarafından açıkça beyan ve tekeffüller verilmediği sürece, devreden sadece satışa konu paylara düşen pay sahipliği haklarının varlığından, varsa pay senetlerinin geçerliliğinden sorumlu olacaktır.12 Ancak pay devrinin ortaklığın kontrolünün el değiştirmesine neden olması halinde, devredenin hedef ortaklığın mevcut faaliyeti, malvarlığı ve ekonomik değerlerine ilişkin bir beyan ve tekeffülde bulunmaması halinde dahi sorumlu olacağı değerlendirilir. Hedef ortaklığın hakimiyetinin devri ile sonuçlanacak pay devirlerinde, devreden maddi hukuki ayıplardan ve malvarlığındaki eksiklerden sorumlu olur.13 9 Buz, s. 76-77. 10 Paslı, Ali: Anonim Ortaklığın Devralınması, Vedat Kitapçılık 2009, s. 271. 11 Paslı, s. 272. 12 Paslı, s. 273. 13 Poroy, Reha/Tekinalp, Ünal/Çamoğlu, Ersin: Ortaklıklar Hukuku, C. I, Vedat Kitapçılık 2014, s. 556.
7 TİCARET HUKUKU Bu çalışma ile hukuki nitelikleri açıklanmaya çalışılan vasıf vaatleri ve garantilerin ne genişlikte kaleme alınacağı ve aykırılık halinde hangi yöntemlere başvurulacağının belirlenmesinde en temel faktör hukuki inceleme (“Due Diligence”) sürecidir. Bir ortaklığın paylarının devri işlemi her aşamasında farklı riskler içerir. Pay devri işlemi sırasında öncelikle riski öngörmek, devamında riski hesaplamak ve nihayetinde de riski yönetmek ve sonuçlarını en aza indirmek en önemli stratejidir.14 Bu stratejinin en öne çıkan enstrümanı da beyan ve tekeffüllerdir. Beyan ve tekeffüller kaleme alınırken ne şekilde kurgulanacağı ve ne genişlikte sözleşmede yer alacağının belirlenmesinde, inceleme esnasında tespit edilen risklerin hesaplanması da gereklidir. Bu tespit edilen risklerin gerçekleşme ihtimali ve gerçekleşmesi halinde yaratacağı etkinin büyüklüğünün değerlendirilerek beyan ve tekeffüller bu strateji üzerinden belirlenmeli ve kurgulanmalıdır.15 Eksik veya yetersiz yazılan beyan ve tekeffüller, riskin gerçekleşmesi halinde alıcının uğrayacağı zararın giderilememesine, gereğinden daha geniş veya mevcut olmayan bir risk için yazılmaya çalışılan beyan ve tekeffüller de müzakerelerin uzamasına ve dolayısıyla vakit ve fırsat kaybına sebep olacaktır. Sonuç Yukarıda da açıklandığı üzere beyan ve tekeffüllerin doğru ve etkili şekilde düzenlenmesi için öncelikle devir işleminin yapısının doğru kurgulanması ve inceleme işlemi ile risklerin tespiti ve hesaplanması en önemli unsurlardır. Pay devrinin ortaklığın kontrolünü değiştirip değiştirmediğin beyan ve tekeffüllerin hukuki niteliğini doğrudan etkileyen bir faktör olduğu yukarıda detaylı olarak açıklanmıştı. Bu bağlamda, sadece devre konu paylara ilişkin hakların devri değil, ortaklığın faaliyetlerinin ve ekonomik bütünlüğünün devralınmak istediğini işlemlerde, bu amacı vurgulayan bir “İşlem” tanımı yapılması ve nitelik bildirimlerinin (vasıf vaatlerinin) ve garantilerin sadece paylara değil tüm işleme ilişkin verildiğinin yazılması, bu yöndeki hukuki nitelik tartışmalarının da önüne geçecektir. 14 Esin, İsmail G.: Birleşme ve Devralmalar, On İki Levha Yayıncılık 2021, s. 117. 15 Esin, s. 118.
8 HUKUK POSTASI 2021 Ayrıca beyan ve tekeffüller kaleme alınırken yazılan sözleşme hükmünün bir nitelik bildirimi mi yoksa bir garanti mi olduğuna dikkat edilmesi, hükmün hukuki sonuçları açısından son derece önemlidir. Bir kez daha vurgulamak gerekir ki, hukuki inceleme (Due Diligence) sonucunda tespit edilen ve hesaplanan risklere karşılık gelen beyan ve tekeffüllerin kaleme alınması gerekir. Hiçbir risk içermeyen konularda beyan ve tekeffül talep etmek ve sözleşmeye eklemek bir kazanım olmayıp, sözleşme ve müzakere kalitesini ve süresini olumsuz etkileyen bir unsurdur. Doğru ve etkili bir inceleme süreci sonucunda tespit edilen ve sonuçları hesaplanan risklere istinaden doğru kurgulanan beyan ve tekeffüller hem alıcı açısından hem de satıcı açısından işlemden beklenen ekonomik faydanın en hızlı ve etkili şekilde elde edilmesine yardımcı olacaktır.
9 TİCARET HUKUKU Genel Kurul Çağrı Davaları* Av. Ceren Eke Giriş Türk ticaret hukuku mevzuatı uyarınca, anonim şirketlerde olağan genel kurulun her faaliyet dönemi sonundan itibaren üç ay içinde yapılması gerekir.1 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) uyarınca, genel kurulu toplantıya çağırma yetkisi (TTK m. 410) ve görevi (TTK m. 375) esasen yönetim kuruluna aittir. Öyle ki, yönetim kurulunun süresi dolmuş olsa dahi genel kurul toplantıya çağrılabilir.2 Öte yandan, bazı hallerde genel kurul kendisine kanunen yetki verilen organ ve kişiler tarafından da toplantıya davet edilebilir. Bu çerçevede, i) tek pay sahibinin ve ii) azlık pay sahibinin mahkemeye başvurarak genel kurulun toplanmasını sağlama imkânı bulunur. Bu Hukuk Postası makalesinde TTK m. 410/2 uyarınca tek pay sahibinin mahkemenin izniyle genel kurulu toplantıya çağrı imkânı ile TTK m. 412 uyarınca azlığın mahkemeye başvurusu üzerine genel kurulun toplantıya çağrılması imkânı açıklanır. TTK m. 410/2 Uyarınca Tek Pay Sahibinin Genel Kurulu Toplantıya Çağrı İmkânı TTK m. 410/2 uyarınca, yönetim kurulunun devamlı olarak toplanamaması, toplantı nisabının oluşmasına imkân bulunmaması veya mevcut olmaması durumlarında, mahkemenin izniyle, tek pay sahibi genel kurulu toplantıya çağırabilir. Aynı doğrultuda bir düzenleme, 28.11.2012 tarihli 28481 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Anonim Şirketlerin Genel Kurul Top- * Ağustos 2021 tarihli Makale 1 TTK m. 409/1; Genel Kurul Yönetmeliği m. 7/1(a). 2 TTK ile eski Türk Ticaret Kanunu döneminde tartışmalı olan bu husus açıklığa kavuşturulmuştur.TTK m. 410’un gerekçesi.
10 HUKUK POSTASI 2021 lantılarının Usul ve Esasları ile Bu Toplantılarda Bulunacak Bakanlık Temsilcileri Hakkında Yönetmelik (“Genel Kurul Yönetmeliği”) m. 9/2’de de mevcuttur. Buna göre; “Yönetim kurulunun mevcut olmaması veya devamlı olarak toplanamaması yahut toplantı nisabının oluşmasına imkân bulunmaması halinde, Kanunun 410’uncu maddesinin ikinci fıkrasına göre, mahkemeden izin alan pay sahibi genel kurulu toplantıya çağırabilir.” Anılan hükümlerin amacı, şirket işleyişinin devamını sağlamak ve şirkette TTK m. 530 anlamında organ yokluğunu engellemektir.3 Bu hüküm genel kurulun bazı olağanüstü durumlarda toplantıya çağrılabilmesini sağlamak amacıyla Adalet Komisyonu’nda Tasarıya eklenmiştir.4 Hüküm özellikle farklı gruplar arasındaki uyuşmazlık ve çekişme dolayısıyla yönetim kurulunun toplanamaması, nisapların gerçekleşmemesi gibi hallerde kitlenmeye giren şirketin çıkar yol bulabilmesi itibariyle önem arz eder. 6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu döneminde, Bakanlığın bir uygulaması olarak, tüm pay sahipleri noterde beyanda bulunarak genel kurulu toplantıya çağırabiliyordu. Fakat bu sistem özellikle şirket içi menfaat çatışmalarının bulunması halinde düzgün işleyemiyordu.5 TTK uyarınca m. 410/2 anlamında dava hakkının kullanılabilmesi için tek bir paya sahip olmak yeterlidir. Kanunun (ve yönetmeliğin) lafzında açıkça ifade edildiği üzere, mahkemenin pay sahibine genel kurulu toplantıya çağırabilmesi için izin vermesi için yönetim kurulunun i) devamlı olarak toplanamaması, ii) toplantı nisabının oluşmasına imkân bulunmaması veya iii) mevcut olmaması6 şarttır. Bununla birlikte, pay sahibinin hakkı kullanabilmesi için ek olarak mahkemenin izin kararı gerekir. Bu kapsamda kanun koyucunun, kötü uygulamalara 3 Karahan, Sami: Şirketler Hukuku, 2012, Aralık, s. 503. 4 Pulaşlı, Hasan: 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanun’una Göre Şirketler Hukuku Şerhi, Cilt 1, 2011, Ankara, s. 714. 5 Karahan, s. 503. 6 Üçışık, Güzin / Çelik, Aydın: Anonim Ortaklıklar Hukuku, C. 1, 2013, Ankara, s. 245. Yazar uygulamada, çeşitli sebeplerle özellikle gruplar arasındaki uyuşmazlık ve çekişme dolayısıyla yönetim kurulunun toplanamaması, üye eksikliğinden veya bazı azlık haklarının kötüye kullanılması dolayısıyla toplantı nisabının gerçekleşememesi, toptan istifa veya kaza gibi nedenlerle yönetim kurulunun mevcut olmaması hallerine sıkça rastlandığını ifade eder.
11 TİCARET HUKUKU engel olmak için pay sahibinin bu çağrıyı mahkeme kararı aracılığıyla yapabilmesini uygun gördüğü anlaşılmaktadır. TTK m. 410/2 uyarınca tek pay sahibinin genel kurulu toplantıya çağrısına ilişkin mahkeme kararı kesindir. Bu karara karşı kanun yoluna başvurma imkânı bulunmaz. Aşağıda ortaya konulacağı üzere TTK m. 412 yönünden kanun koyucunun açık düzenlemesi karşısında TTK m. 410/2’de düzenlenen hak bakımından mahkemenin dosya üzerinden mi yoksa duruşmalı mı karar vereceğine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. TTK m. 412 Uyarınca Azlık Pay Sahibinin Mahkemeye Başvurusu Üzerine Genel Kurulun Toplantıya Çağrılması Halka kapalı şirketlerde sermayenin en az onda birini oluşturan pay sahipleri, diğer deyişle azlık, yönetim kurulundan, yazılı olarak gerektirici sebepleri ve gündemi belirterek, genel kurulu toplantıya çağırmasını isteyebilir (TTK m. 411). Aşağıda açıklanacağı üzere, TTK m. 412’de7 ise, bu isteme yedi iş günü içinde olumlu cevap verilmemesi halinde azlığın mahkemeye başvuru hakkı düzenlenir. Genel Kurul Yönetmeliği de konuya ilişkin açıklamalar içerir. Buna göre; “(3) Şirket sermayesinin en az onda birini, halka açık şirketlerde yirmide birini oluşturan veya esas sözleşmede öngörülmesi halinde daha az sayıdaki pay sahiplerince oluşturulan azlık pay sahipleri, yönetim kurulundan, gerektirici sebepleri ve gündemi belirterek, genel kurulun toplantıya çağrılmasını veya genel kurul zaten toplanacak ise, karara bağlanmasını istedikleri hususların gündeme konulmasını yazılı olarak noter aracılığıyla isteyebilirler. Gündeme madde konulması isteminin, çağrı ilanının Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanmasına ilişkin ilan ücretinin yatırılması tarihinden önce yönetim kuruluna ulaşmış olması gerekir. 7 Öte yandan, işbu makalenin konusu olmamakla birlikte, bu maddeler uyarınca genel kurul zaten toplanacak ise, bu kişiler karara bağlanmasını istedikleri konuların gündeme konmasını isteyebilir.
12 HUKUK POSTASI 2021 (4) Azlık pay sahiplerinin, genel kurulun toplantıya çağrılmasına ilişkin yönetim kuruluna yaptıkları başvurunun kabul edilmesine rağmen kırkbeş gün içerisinde toplantı çağrısının yönetim kurulu tarafından yapılmaması halinde azlık pay sahipleri, genel kurulu toplantıya çağırabilir. (5) Azlık pay sahiplerinin, genel kurulun toplantıya çağrılmasına ilişkin talebinin yönetim kurulu tarafından reddedilmesi veya yedi iş günü içerisinde olumlu cevap verilmemesi üzerine Kanunun 412 nci maddesi gereğince mahkemece atanmış kayyım tarafından genel kurul toplantıya çağrılabilir.” Bu dava hakkının kullanılabilmesi için gereken pay, tek bir pay sahibine ait olabileceği gibi, azlık oranı birden fazla pay sahibinin bir araya gelmesi ile de sağlanabilir. Bununla birlikte, esas sözleşmeyle, çağrı hakkı daha az sayıda paya sahip pay sahiplerine tanınabilir. Örneğin, halka kapalı bir anonim şirketin esas sözleşmesine hüküm konularak, sermayenin en az %6’sını oluşturan pay sahiplerinin genel kurulu toplantıya çağırabileceği kararlaştırılabilir. Buna karşın, şirket esas sözleşmesine hüküm konularak kanunun öngördüğü nisaplar ağırlaştırılamaz.8 Çağrı istemi noter aracılığıyla yapılır. Kanunda böylesi şekil şartının öngörülmüş olması çağrı sürecindeki sürelerin başlangıcının saptanması bakımından önemlidir.9 Madde gerekçesinde şu açıklamalar yer alır: “Uygulamada çağrı için yönetim kuruluna başvurulup başvurulmadığı ve başvuru tarihi sorun yaratmakta, bu konu da mahkemenin izni yönünden sorun doğurmaktadır. Çünkü mahkemenin izin verebilmesi için yönetim kuruluna başvuru yolunun tüketilmiş olması gerekir. Ayrıca yönetim kurulunun cevap vermekte gecikmiş olması da mahkemenin izni bakımından önem taşır. Bu sebeple, 8 Altaş, Soner: Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirketler, 2021, Ankara, s. 133. 9 Poroy, Reha / Tekinalp, Ünal / Çamoğlu, Ersin: Ortaklıklar Hukuku, C. 1, 2014, İstanbul, s. 483. Yazar yeni kanunla getirilen talebin noter yoluyla yapılması hükmünün çağrı sürecindeki sürelerin başlangıcının saptanması açısından zorunlu olduğunu ifade eder.
13 TİCARET HUKUKU Tasarıda çağrı ve gündeme madde konulması talebinin noter aracılığıyla yapılması zorunluluğu getirilmiştir.” İstemin Yönetim Kurulunca Kabulü Yönetim kurulunun azlık tarafından yapılan istemi kabul etmesi halinde, genel kurul en geç kırk beş gün içinde yapılacak şekilde toplantıya çağrılır. Madde gerekçesinde; uygulamada, eski kanun döneminde çoğu kez yönetim kurulu istemi kabul ettiğinden fakat toplantının aylar sonra yapılabildiğinden bahisle toplantıdan beklenen yararın elde edilemez hâle geldiği ifade edilir. Bu sebeple, TTK ile toplantının kabul tarihinden itibaren kırk beş gün içinde yapılması zorunluluğu getirilmiştir. Kırk beş günlük sürenin başlangıcı, yönetim kurulunun azınlığın talebini kabul ettiğine dair karar tarihidir. Gerekçede “Sürenin başlangıcını belirlemek sorun yaratmamalıdır. Yönetim kurulunun karar tarihi sürenin başlangıç tarihidir” denilerek konuya açıklık getirilmiştir. Azlığın isteminin kabulüne rağmen kırk beş günlük süre içinde, yönetim kurulu çağrıyı bizzat yapmazsa çağrı yetkisi talepte bulunan azlık pay sahibine geçer. Yani bu ihtimalde çağrı doğrudan istem sahiplerince (azlık) yapılabilir. Bu halde, ayrıca mahkemeden izin alınmasına gerek yoktur (TTK m. 411/4).10 Kanunda, azlığın doğrudan genel kurulu toplantıya çağırma yetkisinin nasıl kullanılacağı düzenlenmediğinden ortaya çıkan sorunların nasıl aşılacağına dair ise çeşitli görüşler vardır.11 İstemin Yönetim Kurulunca Reddi veya Yedi Günlük Süre İçinde Olumlu Cevap Verilmemesi Öte yandan, pay sahiplerinin çağrı istemlerinin yönetim kurulunca reddedilmesi veya isteme yedi iş günü içinde olumlu cevap verilmemesi halinde, aynı pay sahiplerinin başvurusu üzerine, asliye ticaret mahkemesi genel kurulun toplantıya çağrılmasına karar verebilir. Maddede “aynı pay sahiplerinin başvurusu” zorunlu tutulmuş 10 Karahan, s. 505. 11 Poroy / Tekinalp / Çamoğlu, s. 485-485. Yazar, azlığın gerekmesi halinde TTK m. 412’ye paralel olarak yargıdan yardım alabileceğini, hâkimden kayyım ataması isteyebileceğini ifade eder.
14 HUKUK POSTASI 2021 olup yönetim kuruluna başvuran kişilerle mahkemeye müracaat eden kişilerin aynı olması gerekliliği vurgulanmalıdır.12 Genel kurul toplantısının yapılmasına ilişkin dava şirkete yöneltilir. Başka bir ifade ile, davanın davacısı azlık pay sahipleri, davalısı ise şirket tüzel kişiliğidir. Davayı görmeye yetkili mahkeme, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesidir. Öte yandan, dava dilekçesinde talep edilen gündemin belirtilmesi gerekir.13 Kural olarak mahkeme talebi dosya üzerinden inceler. Bununla birlikte, madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, zorunluluk halinde mahkeme duruşma yapabilir. Mahkemenin duruşma yapılmasına karar vermesi halinde, duruşma yapmanın neden zorunlu olduğunu açıklamalıdır.14 Mahkeme genel kurul toplantısının gerekli olduğuna kanaat getirirse, gündemi düzenlemek ve kanun hükümleri uyarınca çağrıyı yapmak üzere bir kayyım atar. Mahkeme kararında, kayyımın, görevlerini ve toplantı için gerekli belgeleri hazırlamaya ilişkin yetkilerini gösterir. TTK m. 410/2’den farklı olarak genel kurula çağrı, hak sahibi (azlık pay sahibi) tarafından değil, mahkeme (mahkemenin tayin ettiği kayyum) tarafından yapılır. TTK m. 412 uyarınca mahkemenin kararı kesindir. Sonuç TTK m. 410/2 ile TTK m. 412 şirket pay sahiplerine (TTK m. 410/2 bakımından tek pay sahibine, TTK m. 412 uyarınca azlık pay sahibine) genel kurulu toplantıya çağrı imkânı sağlayan davalardır. Bununla birlikte, her iki dava bakımından kanunda ifade edilen hem şekli hem maddi şartların yerine gelmesi önemlidir. Her iki dava bakımından da hak sahibinin doğrudan genel kurulu çağrı yetkisi olmayıp haklar ancak belli koşullar gerçekleştikten ve belli aşamalar tüketildikten sonra genel kurulun toplantıya çağrılması mümkün olur. 12 Altaş, s. 134. 13 Karahan, s. 505. 14 Poroy / Tekinalp / Çamoğlu, s. 486.
15 TİCARET HUKUKU Sermaye İştirak Sözleşmeleri* Av. Hazel Coşkun Baylan Çoğunlukla start-up yatırımlarında karşımıza çıkan sermaye iştirak sözleşmeleri, bir yatırımcının bir şirkette sermaye artırımı ile çıkarılacak yeni payları taahhüt ederek sermaye artırımına katılması ve pay sahibi olmasına ilişkin hüküm ve koşulları düzenler. Bu makalede sermaye iştirak sözleşmelerinin amacı ile temel hükümleri incelenir. Amaç Bir yatırımcının sermaye artırımı ile yeni çıkarılan payları taahhüt etmesi halinde, yatırımcı yeni payların bedelini, yani yatırım tutarını şirkete öder. Yatırım tutarı şirket değerlemesine göre hesaplanır ve emisyon primli sermaye artırımı yoluyla şirket sermayesine enjekte edilir. Emisyon primli sermaye artırımında yatırım tutarının sermayenin nominal değerine karşılık gelen kısmı sermaye hesabına, geriye kalan kısmı ise sermaye yedekleri hesabına aktarılır. Böylece şirket, sermaye yedekleri hesabına aktarılan emisyon primi tutarını faaliyetlerini yürütmek ve geliştirmek için kullanır. Yatırım tutarının şirket tarafından hangi amaçla kullanılacağı (örneğin; ürün geliştirme, yurt dışına açılım, pazarlama faaliyetleri vb.) sermaye iştirak sözleşmesinde düzenlenir. Sermaye iştirak sözleşmesi ile pay devir sözleşmesi arasındaki fark burada ortaya çıkar. Pay devrinde, payların devir bedeli devralan tarafından devreden pay sahibine ödenir ve pay sahibi devir bedelini dilediği şekilde kullanır. Oysaki sermaye iştirakinde, yatırım tutarı şirkete ödenir ve şirket tarafından belirli bir amaç için kullanılır. Temel Hükümler Sermaye iştirak sözleşmelerinin temel hükümlerini, yatırımcının yapacağı yatırım karşılığında sahip olacağı payların adedi, grubu ve bedeline ilişkin bilgiler, sermaye artırımına ilişkin kapanış genel kurul * Aralık 2021 tarihli Makale
16 HUKUK POSTASI 2021 toplantısının detayları, kapanış koşulları, beyan ve tekeffüller ile tazminat hükümleri oluşturur. Sermaye Artırımına ilişkin Genel Kurul Şirket ve mevcut pay sahiplerinin sermaye iştirak sözleşmesinde düzenlenen en önemli yükümlülüğü, yatırımcının yeni pay almasını sağlayacak şekilde sermaye artırımına ilişkin genel kurul1 toplantısının yapılmasını sağlamaktır. Sermaye artırımına ilişkin genel kurul toplantısı kapanış olarak tanımlanır. Yatırımcının en önemli yükümlülüğü ise, yatırım tutarının şirkete sermaye olarak yatırılmasını taahhüt etmek ve ödemektir. Bu doğrultuda, yatırım turu öncesi pay sahipliği yapısı ile yatırım turu sonrası oluşacak pay sahipliği yapısı, toplam yatırım bedeli, emisyon primi bedeli ve kapanış genel kuruluna ilişkin bilgiler sermaye iştirak sözleşmesinde detaylı bir biçimde düzenlenir. Sermaye taahhüdü yoluyla gerçekleşen bu sermaye artırımında, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) m. 461 uyarınca, her pay sahibi, yeni çıkarılan payları mevcut paylarının sermayeye oranına göre alma hakkı olarak tanımlanan rüçhan hakkına sahiptir. Bununla birlikte, pay sahiplerinin rüçhan hakları, haklı sebeplerin ve en az esas sermayenin yüzde altmışının olumlu oyunun varlığı halinde şirket tarafından sınırlandırılabilir ya da kaldırılabilir. Pay sahipleri rüçhan haklarını kullanmaktan kendileri de feragat edebilirler. Yeni bir yatırımcının şirkete girecek olması halinde, bu yatırımcının sermaye taahhüdünde bulunabilmesi için mevcut pay sahiplerinin rüçhan haklarından feragat etmeleri ya da şirket tarafından rüçhan hakkının kullanımının sınırlandırılması veya kaldırılması gerekir. Kanundan kaynaklanan rüçhan hakkının yanı sıra, mevcut pay sahipleri arasında akdedilmiş bir pay sahipleri sözleşmesi olması halinde, bu pay sahipleri sözleşmesinde sermaye artırımına ilişkin mevcut pay sahipleri lehine imtiyazlar tanınmış olabilir. Bu durumda, mevcut pay sahipleri sözleşmesinden doğan imtiyazlara sahip pay sahiplerinin de bunlardan feragat etmeleri gerekir. 1 Esas sermaye sistemine kayıtlı anonim şirketlerde sermaye artırımına genel kurul karar verirken kayıtlı sermaye sistemine kayıtlı anonim şirketlerde sermaye artırımına yönetim kurulu karar verir.
17 TİCARET HUKUKU Kapanış Koşulları Sermaye iştirak sözleşmesinde yatırım turunun tamamlanması, bir başka deyişle sermaye artırımına ilişkin kapanış genel kurul toplantısının yapılması bazı koşullara bağlanabilir. Kapanış koşullarına, Rekabet Kurulu’ndan izin alınması2, esaslı olumsuz değişikliklerin ortaya çıkmaması, sözleşmenin imzalanmasından itibaren kapanışa kadar geçen sürede beyan ve tekeffüllerin ihlal edilmemesi gibi haller örnek olarak gösterilebilir. Öte yandan, yatırımcının yatırım kararını almadan önce yaptırdığı hukuki incelemede şirkete ilişkin birtakım hukuki riskler tespit edilebilir. Yatırımcı, tespit edilen risklerin yatırım turunun tamamlanmasından önce giderilmesini talep edebilir. Bu durumda risklerin giderilmesi için şirket ya da kurucular tarafından yapılması gereken tüm işlemler, sözleşmede kapanış koşulları olarak düzenlenmelidir. Hukuki inceleme sonucunda tespit edilen risklerin yatırım turunun tamamlanmasından önce giderilmesinin mümkün olmaması veya bu risklerin yatırımcının yatırım yapmasını engelleyecek nitelik ve nicelikte olmaması halinde, risklerin giderilmesi için yapılması gereken işlemler, yatırım turunun tamamlanmasının ardından belirli bir süre içerisinde ifa edilmesi gereken kapanış sonrası yükümlülükleri olarak düzenlenebilir. Kapanış koşullarının yükümlü olan tarafça sözleşmede düzenlenen süre içinde ifa edilememesi uygulamada söz konusu olabilecektir. Bu sebeple sermaye iştirak sözleşmesinde, kapanış koşullarının yükümlü olan tarafça süresi içinde ifa edilememesi halinde, diğer tarafa, koşulun niteliğine göre, koşulun yerine getirilmesinden feragat etme, kapanışı erteletme ya da sözleşmeyi feshetme gibi haklar tanınabilir. 2 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun m. 7 ve 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme Ve Devralmalar Hakkında Tebliğ m. 5 kapsamında yatırım turunun tamamlanabilmesi için Rekabet Kurulu’ndan izin alınması gerekebilir. Bu durumda, Rekabet Kurulu’ndan gerekli iznin alınması sermaye iştirak sözleşmesinde yatırım turunun tamamlanabilmesi için bir ön koşul olarak düzenlenmelidir.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjUzNjE=